Tar Liguria 1593/2011

    N. 01593/2011 REG.PROV.COLL.

    N. 00548/2011 REG.RIC.

    REPUBBLICA ITALIANA

    IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

    Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

    (Sezione Seconda)

    ha pronunciato la presente

    SENTENZA

    sul ricorso numero di registro generale 548 del 2011, proposto da:

    Mxxxx Rxxxxx, rappresentato e difeso dagli avv. Daniele Granara, Giorgio Carta, con domicilio eletto presso Daniele Granara in Genova, via Bartolomeo Bosco 31/4;

    contro

    Ministero della Difesa, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata per legge in Genova, v.le B. Partigiane, 2;

    per l’annullamento

    SANZIONE DISCIPLINARE

    Visti il ricorso e i relativi allegati;

    Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa;

    Viste le memorie difensive;

    Visti tutti gli atti della causa;

    Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2011 il dott. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

    Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

    FATTO

    Il ricorrente, capitano di fregata della Marina Militare, in servizio presso la scuola telecomunicazioni delle Forze Armate di Chiavari, ha impugnato la sanzione della perdita di grado per rimozione- – contenuta nel decreto del 4 febbraio 2011 – infittagli dal Vice Direttore generale della direzione generale per il personale militare del Ministero della Difesa.

    A fondamento dell’impugnazione ha dedotto, sul piano formale, la violazione delle norme e dei criteri che disciplinano il procedimento disciplinare, e, su quello sostanziale, l’irragionevolezza della sanzione c.d. di stato in ragione del fatto che il comportamento censurato afferirebbe esclusivamente alla vita privata senza alcun riflesso sullo status di militare né sul servizio disimpegnato.

    L’amministrazione si è costituita in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso.

    Accolta la domanda incidentale di tutela cautelare (ord. n. 283/2011), confermata in appello (Consiglio di Stato, sez. IV, n. 3759/2011), alla pubblica udienza del 6.10.2011, la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.

    DIRITTO

    E’ impugnata la sanzione della perdita di grado per rimozione comminata, ai sensi degli artt. 70 n. 4 e 73 lett. c) l. 10 aprile 1954 n.113, al ricorrente ufficiale superiore della Marina Militare.

    La condotta, ritenuta gravemente lesiva del prestigio e dell’immagine dell’amministrazione militare, tale da pregiudicare (come si legge testualmente nell’atto impugnato) “il senso di responsabilità, con i doveri attinenti al giuramento prestato ed al grado rivestito, nonché con i doveri di correttezza ed esemplarietà propri dello status di miliare”, s’è manifestata nella pubblicazione su un sito web, di libero accesso agli utenti internet, di fotografie che ritraevano l’incolpato in pose equivoche contenenti l’offerta di prestazioni sessuali.

    Ad avviso del ricorrente il procedimento disciplinare, che ha dato stura alla sanzione di stato impugnata, sarebbe affetto dai seguenti vizi di forma:

    già all’atto della nomina dell’ufficiale inquirente, ossia dell’addetto all’istruttoria del procedimento, il Comandante capo avrebbe espresso il giudizio poi riprodotto “tal quale” nella sanzione, condizionando il corso dell’istruttoria;

    il procedimento disciplinare avrebbe accusato ingiustificata soluzione di continuità, essendo stata illegittimamente riaperta l’istruttoria, già conclusa, per fatti già conosciuti al momento dell’avvio;

    infine, non sarebbero stato osservato né il termine perentorio di 270 giorni per l’adozione della sanzione (avvenuta il 22 02.2011) che avrebbe dies a quo il 30 marzo 2010 data di piena conoscenza dei fatti, né quello di 90 giorni dall’avvio del procedimento disciplinare.

    Sul piano sostanziale, lamenta infine che il comportamento censurato, espressione delle proprie inclinazioni sessuali, strettamente attinente alla vita privata, non avrebbe avuto alcun riflesso sullo svolgimento del servizio né sullo status di ufficiale: in definitiva, a suo dire, nessun vulnus sarebbe stato recato al corpo d’appartenenza.

    Il ricorso è fondato per quanto di ragione.

    L’indagine diacronica del procedimento e del contenuto degli atti smentisce le deduzioni in fatto su cui si basa il primo ordine di censure.

    Contrariamente a quanto esposto nell’atto introduttivo, il procedimento è stato tempestivamente promosso il 1°aprile 2010; s’è poi articolato nell’ordine di deferimento al giudizio del consiglio di disciplina dell’8 giugno 2010; ha quindi fatto seguito il supplemento d’istruttoria (d. 5.07.2010) conseguente all’acquisizione di nuovi elementi, per il tramite di atti contenuti in un plico di provenienza anonima, riguardanti gli stessi addebiti mossi al ricorrente.

    Correttamente l’amministrazione, una volta conosciuti i nuovi elementi, ha implementato l’istruttoria, consentendo oltretutto al ricorrente con riguardo ai fatti ulteriori di potersi difendere.

    Sicché sia l’adozione del giudizio conclusivo del procedimento disciplinare adottato dal consiglio di disciplina il 23.12.2010 che la comminatoria della sanzione del 4 febbraio 2011 sono tempestivi.

    Né inficia la legittimità del procedimento la nota con la quale il Comandante capo, all’atto di nominare l’ufficiale inquirente, ha censurato il comportamento del ricorrente, esprimendo una valutazione che ha trovato riscontro nell’atto impugnato.

    In realtà il giudizio, enfaticamente estrapolato dal ricorrente dal contesto complessivo dell’atto nel quale è espresso, in relazione ai fatti addebitati, dà conto della contestazione mossagli dall’amministrazione: sicché, di fatto, si è tradotto in una ulteriore garanzia per l’incolpato che fin dall’avvio del procedimento ha avuto esatta cognizione della ragione giustificatrice del procedimento disciplinare.

    A diversa conclusione deve invece giungersi per l’ordine di censure sostanziali.

    La sanzione impugnata, la più grave fra quelle astrattamente previste dall’ordinamento militare che ne occupa, muove da un presupposto indimostrato: la condotta censurata sarebbe “gravemente lesiva del prestigio e dell’immagine dell’amministrazione militare”.

    Le risultanze istruttorie, contenute nella relazione finale dell’ufficiale inquirente, sono a riguardo in fatto dirimenti:

    “le foto esposte nella pagina web non contengono alcun riferimento specifico allo status del ricorrente”;

    “il portale in cui erano riportate era un portale straniero”;

    “le stesse – afferma testualmente l’ufficiale inquirente – non sono facilmente riconducibili all’inquisito, tant’è che se non ci fosse stata l’esplicita ammissione da parte dell’ufficiale medesimo, avrei avuto difficoltà ad identificarlo”.

    L’unico elemento oggettivo che collega il comportamento censurato alla carica militare rivestita è la coincidenza del numero telefonico del cellulare esposto nelle pagine web e comunicato all’amministrazione militare.

    Vero è che il sindacato di legittimità avente ad oggetto le sanzioni disciplinari a carico dei militari incontra limite nell’apprezzamento discrezionale riservato all’amministrazione in ordine sia alla valutazione della gravità del comportamento ai fini disciplinari che alla proporzionalità tra gravità dei fatti contestati e sanzione irrogata.

    Nondimeno, il travisamento dei fatti, vizio sintomatico dell’eccesso di potere, che, sul piano della coerenza logica della valutazione attinta si traduce nell’irragionevolezza ed illogicità manifesta della sanzione, è campo d’elezione del riscontro di legittimità.

    Nel caso in esame i fatti accertati dall’ufficiale inquirente, circa l’assenza di alcun concreto riflesso della condotta dell’incolpato sullo status di militare, sono stati tenuti in non cale: viceversa la sanzione dà per scontato quello che non è laddove con espressione generica fonda la rimozione dal grado sulla grave lesione inferta al prestigio ed all’immagine dell’amministrazione militare.

    La circostanza poi che il comportamento censurato attenga all’inclinazione sessuale odiosamente e scandalosamente palesata dal ricorrente (cfr. fotografie depositate in giudizio), non depone affatto per la gravità tout cort dei fatti addebitati.

    È significativo a riguardo l’art. 3, comma 2, lett e) d.lgs. 9 luglio 2003 n. 216 laddove estende alle forze armate la parità di trattamento in materia di occupazione e condizione di lavoro fra le persone indipendentemente dalla religione, dalle convinzioni personali, dagli handicap, dall’età ed infine, per quel che qui più rileva, dall’orientamento sessuale.

    Aggiungasi che i vincoli di lealtà, correttezza, dignità e decoro che astringono il miliare al corpo d’appartenenza, tanto più vincolanti in ragione del grado rivestito dall’incolpato, sono pur sempre riferiti, ai sensi degli artt. 10 comma 2, 18 e 36 commi 1, 2 e 3 lett a) del RDM, nel caso di comportamento ad essi contrario, al disvalore causato al prestigio ed all’immagine del corpo.

    In altri termini la violazione sanzionata ha una struttura bifasica: oltre al comportamento contrario al codice (assiologico) che informa la condotta dell’ufficiale miliare occorre accertare l’offesa concretamente inferta al prestigio del corpo.

    L’indagine sistematica dell’ordinamento sanzionatorio complessivo è a riguardo significativo.

    Nel diritto penale si è, ad esempio, sviluppato un orientamento interpretativo a carattere teleologico che reputa irrilevante il fatto di reato, ove il bene in concreto leso si riveli di valore estremamente modesto, anche nei reati di danno astratto (es. furto), nei quali, a differenza di quanto accade nei reati di danno in concreto (es. truffa), sarebbe invero precluso al giudice l’accertamento della mancanza del danno giacché in tali ipotesi è il legislatore a stabilire a priori cosa sia dannoso o meno.

    Nel diritto amministrativo, l’ordine di rimessione in pristino ai sensi dell’art. 19 l. n. 241/90 per opere eseguite in forza di SCIA non conformi alla disciplina di settore è subordinato al riscontro della presenza di effetti lesivi (recte dannosi) dell’attività invalidamente avviata e proseguita fino alla ricezione del provvedimento di divieto.

    Nel diritto civile laddove il risarcimento del danno assume funzione sanzionatoria (es. artt. 2059 e 185 c.p.), alla lesione dell’interesse protetto s’accompagna la prova del danno conseguente, ancorché non rigidamente parametrata a dati oggettivi, la cui liquidazione tiene conto dell’effetto deterrente proprio del risarcimento (curvato) a fini latamente punitivi.

    In definitiva, ai sensi della disciplina specifica richiamata, confortata altresì dalle indicazioni che si traggono dalla comparazione dei diversi regimi sanzionatori, la violazione disciplinare imputabile al militare è tale se e nella misura in cui al comportamento contrario ai vincoli di fedeltà e dignità s’aggiunga il nocumento recato al prestigio ed all’immagine del corpo.

    Una doppia verifica dunque, che, sebbene riservata all’apprezzamento discrezionale dell’amministrazione, ha indefettibili presupposti: in primo luogo, l’accertamento dei fatti; ed, in secondo, l’espressa indicazione delle ragioni che, pur in (eventuale) assenza di puntuali riscontri di fatto sull’offesa concretamente sofferta dall’istituto militare in conseguenza del comportamento tenuto dal militare, inducano l’amministrazione militare comunque a ritenere leso il prestigio e l’immagine del corpo in misura tale giustificare la destituzione l’incolpato (da ultimo, sul punto, specificamente, Cons. St., sez. III, 6 giugno 2011 n. 3371).

    Sicché l’assenza dei primi, per evidenti esigenze di tutela dell’incolpato, deve essere supplita (almeno) dall’indicazione dei motivi, discrezionalmente valutati dall’amministrazione ma oggettivamente apprezzabili in sede di giudizio di legittimità, in base ai quali si ravvisi la lesione all’immagine del corpo.

    In caso contrario, come in quello che ne occupa, residuano, è appena il caso di aggiungere, le altre sanzioni conservative astrattamente comminabili, maggiormente adeguate alla gravità dei fatti come accertati.

    In ragione della fondatezza parziale del ricorso sussistono giustificati motivi per compensare le spese di lite

    P.Q.M.

    Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda)

    definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.

    Spese compensate.

    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

    Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

    Enzo Di Sciascio, Presidente

    Oreste Mario Caputo, Consigliere, Estensore

    Davide Ponte, Consigliere

    L’ESTENSORE

    IL PRESIDENTE

    DEPOSITATA IN SEGRETERIA

    Il 23/11/2011

    IL SEGRETARIO

    (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)