Consiglio di Stato 176/2012

    N. 00176/2012REG.PROV.COLL.

    N. 06403/2011 REG.RIC.

     

     

    REPUBBLICA ITALIANA

    IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

    Il Consiglio di Stato

    in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

    ha pronunciato la presente

    SENTENZA

    sul ricorso numero di registro generale 6403 del 2011, proposto dalla società Power Balance Italy S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Diego Vaianoe Raffaele Izzo, con domicilio eletto presso Diego Vaiano in Roma, Lungotevere Marzio, 3;

    contro

    Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

    per la riforma

    della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE I, n. 4909/2011, resa tra le parti, concernente GIUDIZIO DI SCORRETTEZZA DI UNA PRATICA COMMERCIALE E IRROGAZIONE DI SANZIONI

    Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

    Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust;

    Viste le memorie difensive;

    Visti tutti gli atti della causa;

    Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 novembre 2011 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti l’avvocato Izzo e l’ avvocato dello Stato Soldani;

    Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

     

    FATTO

    La società Power Balance Italy s.r.l. riferisce di essere distributrice in esclusiva per l’Italia di un prodotto denominato ‘Power Balance’, inizialmente introdotto negli Stati Uniti d’America e successivamente diffusosi su scala internazionale.

    Il prodotto in questione è costituito da un ologramma prodotto da un film di Mylar incastonato in braccialetti, il silicone o neoprene, o in un pendente.

    Riferisce, altresì, che uno dei rivenditori italiani del prodotto in questione (la società Sport Town s.r.l.) aveva pubblicizzato il braccialetto Power Balance sui propri siti Internet (www.powerbalanceItalia2010.it e www.sportownonline.com) con toni sostanzialmente iperbolici e secondo modalità particolarmente suggestive, le quali avrebbero potuto indurre un consumatore medio a ritenere che il prodotto possedesse capacità di incremento dell’equilibrio individuale, della resistenza e della potenza muscolare.

    Risulta agli atti che in data 2 agosto 2010, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ebbe ad avviare nei confronti dell’odierna appellante (nonché nei confronti della società Sport Town s.r.l.) un’indagine finalizzata all’accertamento di eventuali profili di ingannevolezza nei messaggi promozionali relativi al prodotto in questione, ai sensi degli articoli 20 e 21 del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (c.d. ‘codice del consumo’).

    Nel corso dell’istruttoria svolta dall’Autorità, è stato chiesto all’Istituto Superiore di Sanità di fornire un avviso di carattere scientifico volta a verificare “le asserite proprietà dei prodotti ‘Power Balance’ e gli effetti agli stessi attribuiti sull’equilibrio, la forza fisica e la resistenza fisica, nonché l’assenza di eventuali controindicazioni, per la salute e la sicurezza dei consumatori, all’uso dei prodotti”.

    Con una prima relazione in data 24 settembre 2010, l’I.S.S. osservava come la documentazione prodotta non fornisse alcuna evidenza scientifica circa quanto dichiarato dal fabbricante sulla confezione del prodotto (ci si riferisce alla dicitura, presente sulle confezioni originali sino al maggio del 2010, secondo cui “Power Balance holograms are embedded with frequencies that reat positively with your body’s natural Energy field. It has been shown to improve balance, flexibility and strength as well as contributing to an overall sense of well being among its users”).

    Con la relazione integrativa in data 18 novembre 2010, l’Istituto concludeva nel senso che non fosse stata raggiunta alcuna certezza scientifica in ordine al fatto che il prodotto in questione fosse in grado di produrre effetti sulla stabilità, la flessibilità e la potenza muscolare.

    Pertanto, anche in considerazione del fatto che la stessa impresa distributrice ricorrente aveva escluso di intendere enfatizzare i benefìci per la salute connessi al’utilizzo del bracciale, lo stesso non poteva essere qualificato come ‘dispositivo medico’ ai sensi della direttiva 2007/47/CE’. In tal caso, tuttavia, si proponeva di ritirare dal mercato le confezione del prodotto le quali avrebbero potuto indurre a ritenere che lo stesso avesse caratteristiche assimilabili a quelle di un dispositivo medico.

    In data 26 ottobre 2010, la società appellante formulava all’Autorità una proposta di impegni ai sensi del comma 7 dell’art. 27 del d.lgs. 206 del 2005, al fine di porre fine all’infrazione, senza l’irrogazione di alcuna sanzione.

    In particolare, l’appellante proponeva di modificare la presentazione del prodotto, eliminando qualunque riferimento a proprietà idonee ad influire sull’equilibrio, la resistenza e la potenza muscolare, limitandosi – piuttosto – a riportare testimonianze relative all’esperienza di persone che avevano utilizzato il braccialetto in questione.

    La società appellante si impegnava, altresì, ad effettuare una nuova campagna pubblicitaria, di carattere esplicativo e a fare quanto in proprio potere per eliminare dal mercato tutte le confezioni di prodotto e le brochure anteriori al maggio del 2010.

    Con atto in fata 19 novembre 2010, l’Autorità comunicava il mancato accoglimento degli impegni e il successivo 22 dicembre adottava il provvedimento impugnato in prime cure con il quale, ravvisato che la campagna pubblicitaria posta in essere dalla società Power Balance Italy s.r.l. e dalla Sport Town s.r.l. costituiva una pratica commerciale scorretta ai sensi degli articoli 20, comma 2 e 21, comma 1, lettera b) del ‘codice del consumo’ irrogava nei confronti della prima una sanzione pari a euro 300mila e nei confronti della seconda di essere una sanzione pari a euro 50mila.

    Con il provvedimento in parola, l’Autorità condannava, altresì, la società appellante a pubblicare una dichiarazione rettificativa (il cui testo veniva fornito nell’ambito dello stesso provvedimento) da pubblicarsi per tre uscite in un mese a distanza di dieci giorni, su tre quotidiani (‘Il Messaggero’, ‘La Repubblica’ e ‘Leggo’).

    Il provvedimento da ultimo richiamato veniva impugnato dalla società Power Balance Italy s.r.l. dinanzi al T.A.R. del Lazio il quale, con la sentenza oggetto del presente appello, respingeva il ricorso, mentre lo accoglieva in parte per ciò che attiene l’obbligo della comunicazione rettificativa, in relazione alla quale veniva disposta una modifica, con eliminazione di ogni riferimento alla radicale non veridicità del messaggio originario.

    La sentenza in questione veniva impugnata in sede di appello dalla società Power Balance Italy, la quale ne lamentava l’erroneità e ne chiedeva la riforma articolando i seguenti motivi:

    1) Erroneità della sentenza nella parte in cui ha rigettato il primo motivo di ricorso;

    Il T.A.R. avrebbe erroneamente omesso di considerare che i messaggi pubblicitari con i quali venivano attribuite al braccialetto ‘Power Balance’ proprietà tipiche di un dispositivo medico non erano attribuibili all’odierna appellante, bensì alla società Sport Town s.r.l., che le aveva diffuse attraverso i propri siti Internet www.powerbalanceItalia2010.it e www.sportownonline.com.

    Al contrario, l’appellante aveva diffuso messaggi di carattere non decettivo sul proprio sito Internet (www.powerbalance.it) e attraverso una brochure pubblicitaria, peraltro a tiratura piuttosto limitata (5.000 esemplari).

    In definitiva, il Tribunale avrebbe omesso di considerare che l’odierna appellante fosse stata sanzionata per un fatto non proprio (bensì dei rivenditori del prodotto medesimo) e sulla base di una sorta di responsabilità oggettiva.

    Nel merito della questione, poi, il Tribunale avrebbe omesso di valutare che l’appellante non aveva mai presentato il prodotto in questione (sulla base delle sue caratteristiche oggettive) come un dispositivo medico (per il quale devono essere fornite le evidenze scientifiche di cui è menzione nell’ambito della direttiva 2007/47/CE), trattandosi – al contrario – di un prodotto per il benessere, le cui caratteristiche positive, riconducibili alla percezione individuale, ben possono essere pubblicizzate in base a riscontri empirici e al richiamo a tali riscontri.

    Per le medesime ragioni, risultavano altresì erronee le ragioni poste dall’Autorità a fondamento della decisione di respingere la proposta di impegni formulata ai sensi del comma 7 dell’art. 27, d.lgs. 206, cit.

    2) Erroneità della sentenza appellata nella parte in cui ha rigettato le deduzioni articolate con il secondo motivo di ricorso circa l’ingiustizia e la sproporzione della sanzione irrogata e dell’imposizione dell’obbligo di procedere all’irrogazione di una sanzione rettificativa.

    La sentenza in epigrafe risulterebbe comunque meritevole di riforma per la parte in cui non ha rilevato l’erroneità ed ingiustizia che caratterizza il provvedimento sanzionatorio in data 22 dicembre 2010 per ciò che riguarda la quantificazione della sanzione e la distribuzione del relativo onere fra le due società coinvolte nella diffusione della pratica commerciale.

    In particolare, la sentenza in questione avrebbe erroneamente omesso di valutare l’illegittimità delle modalità determinative del quantum sanzionatorio in relazione ai tre criteri individuati dal comma 13 dell’articolo 27 del d.lgs. 206 del 2005 e dall’art. 11 della l. 689 del 1981 (si tratta: a) della gravità della violazione in se; b) dell’opera svolta dall’agente per eliminare o attenuare le conseguenze della violazione, nonché c) delle condizioni economiche del soggetto agente).

    Infine, il Tribunale avrebbe omesso di apprezzare la piena illegittimità del provvedimento sanzionatorio per ciò che attiene il contenuto della dichiarazione rettificativa.

    Vero è che il T.A.R. aveva accolto in parte il motivo di ricorso in parte qua articolato, riformulando l’obbligo della dichiarazione rettificativa nel senso di eliminare qualunque riferimento al carattere non veritiero del messaggio diffuso.

    Tuttavia, ad avviso dell’appellante, il Tribunale avrebbe dovuto spingersi oltre, sino ad annullare del tutto il richiamato obbligo rettificativo, in quanto fondato su circostanze erronee.

    Si costituiva in giudizio l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, la quale concludeva nel senso della reiezione del gravame.

    Con ordinanza 31 agosto 2011, n. 3681, questo Consiglio di Stato accoglieva l’istanza di sospensione cautelare degli effetti della richiamata sentenza, osservando che “la società istante ha posto in essere nel corso dell’anno 201 iniziative volte ad eliminare ogni effetto della pratica commerciale qualificata scorretta [e] – relativamente all’imposto obbligo di pubblicazione su tre quotidiani di dichiarazioni di rettifica in ordine alla qualità dei prodotti – il danno al’iniziativa di impresa allegato dalla ricorrente si configura prevalente sugli interessi di rilievo pubblico afferenti alla tutela del consumatore, non leso nell’attualità dalla pratica commerciale oggetto di sanzione”

    All’udienza pubblica del giorno 8 novembre 2011 il ricorso veniva trattenuto in decisione.

    DIRITTO

    1. Giunge alla decisione del Collegio l’appello proposto da una società che importa in Italia particolari braccialetti e collane denominati ‘Power Balance’ avverso la sentenza del TAR del Lazio con cui è stato accolto in parte in relazione al contenuto della dichiarazione rettificativa) e respinto per il resto il ricorso avverso il provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato con cui è stato ritenuto che le modalità di pubblicizzazione dei braccialetti in questione concretassero una pratica commerciale ingannevole e scorretta ed è stata conseguentemente irrogata nei confronti dell’appellante una sanzione pecuniaria di 300mila euro (articolo 20, comma 2 e 21, comma 1, lettera b) del d.lgs. 206 del 2005).

    2. Il ricorso è infondato.

    Come si è detto in narrativa, con il primo motivo di appello la società Power Balance Italia chiede la riforma dei capi della decisione del T.A.R. relativi alla parte – per così dire – ‘sostanziale’ del provvedimento sanzionatorio (ossia, per la parte in cui è stata rilevata l’esistenza di una pratica commerciale scorretta ai sensi degli articoli 20 e 21 del ‘codice del consumo’).

    Con il secondo motivo di appello, invece, è stata chiesta la riforma della sentenza in epigrafe per la parte in cui, dopo aver rilevato l’erroneità del provvedimento sanzionatorio per ciò che attiene il contenuto degli obblighi rettificativi, non ha disposto l’integrale annullamento in parte qua del medesimo provvedimento, ma si è limitata a disporre la modifica testuale della dichiarazione di rettifica.

    3. Quanto al primo dei richiamati profili, il ricorso in epigrafe non può trovare accoglimento.

    3.1. Al riguardo, si osserva che la sentenza in epigrafe è meritevole di conferma per la parte in cui ha ritenuto la sostanziale correttezza del provvedimento dell’Autorità con cui è stata ravvisata nel caso di specie la violazione degli articoli 20, comma 2 e 21, comma 1, lettera b) del ‘codice’ (per ciò che attiene, rispettivamente: a) l’idoneità dei messaggi pubblicitari a vario titolo diffusi a falsare il comportamento economico del consumatore medio; b) la decettività dei messaggi medesimi in ordine alla corretta rappresentazione delle caratteristiche del prodotto, ivi compresi “i risultati che si possono attendere dal suo uso o i risultati e le caratteristiche fondamentali di prove e controlli effettuati sul prodotto”).

    Ad avviso del Collegio, infatti, il complesso delle circostanze in atti conferma la sostanziale correttezza del provvedimento impugnato in prime cure, il quale ha ritenuto ingannevole il contenuto dei messaggi in vario modo diffusi anche dall’odierna appellante, in quanto volti ad attribuire al prodotto ‘Power Balance’ effetti sull’equilibrio, la forza fisica e la resistenza non supportati da alcuna documentazione scientifica, in tal modo risultando idonei a indurre in errore il consumatore medio sulle caratteristiche principali dei prodotti (e.g.: i risultati che si possono attendere dal loro uso e i risultati e le caratteristiche fondamentali di prove e controlli effettuati sui prodotti stessi).

    Del pari, emerge la sostanziale correttezza del richiamato provvedimento (e della sentenza del T.A.R., che ne ha confermato gli assunti) per la parte in cui ha ritenuto che la pratica commerciale posta in essere dalla società Power Balance Italy s.r.l. risulta altresì non conforme al livello di ordinaria diligenza ragionevolmente esigibile da parte dei professionisti sulla base della pertinente normativa comunitaria e nazionale.

    Come correttamente ritenuto dall’Autorità, infatti, il rispetto dei principi di correttezza e buona fede avrebbe richiesto alla società appellante una preventiva verifica presso il produttore circa la veridicità e attendibilità dei vanti spesi nel proprio sito Internet e nei messaggi a mezzo stampa in merito ai risultati ottenibili dall’uso dei prodotti, nonché una verifica in ordine al contenuto delle brochures distribuite presso i rivenditori, imponendo altresì all’appellante e di astenersi dall’utilizzo di una confezione in lingua straniera che attribuisce al prodotto proprietà analoghe a quelle di un dispositivo medico.

    3.2. Il Collegio ritiene che non possano trovare accoglimento gli argomenti (già articolati nel corso del primo grado e nella presente sede puntualmente riproposti) secondo cui la società appellante sarebbe da considerarsi sostanzialmente estranea alla diffusione dei messaggi ingannevoli, i quali sarebbero – piuttosto – riconducibili all’attività di altri soggetti.

    Del pari, non possono essere condivisi gli argomenti con cui si è tentato di affermare che la condotta posta in essere dall’appellante nel corso della vicenda sia stata sempre improntata alla correttezza nell’informazione, astenendosi dal diffondere qualunque messaggio dal quale potesse emergere (contrariamente al vero o, comunque, in assenza di adeguate evidenze scientifiche) l’attribuzione al prodotto di caratteristiche idonee ad influire in modo positivo sull’equilibrio, la resistenza, la potenza muscolare e la flessibilità.

    3.2. Per quanto riguarda il tenore dei messaggi riconducibili all’odierna appellante, mette conto richiamare il contenuto delle brochures pubblicitarie che la società appellante diffondeva presso i rivenditori, contenente affermazioni del tipo: «Power Balance è stato programmato con dei dati che interagiscono con il bioritmo del corpo umano migliorando le prestazioni secondo necessità. Indossando il Power Balance si nota immediatamente che AUMENTA equilibrio, energia, forza, resistenza, concentrazione, flessibilità, rilassamento; RIDUCE stress, dolori cronici, mal d’auto, mal di mare … e altro»; ovvero del tipo: «Power Balance genera una interazione con il campo energetico emanato dal corpo umano armonizzandolo, aumentando la performance fisica e liberandolo dai blocchi muscolari. Scientificamente progettato per aumentare l’equilibrio, la coordinazione, la forza, la flessibilità e la resistenza». Sotto tale aspetto, risulta quindi che l’odierna appellante (contrariamente a quanto sostenuto in sede di appello) avesse affermato che le proprietà positive del prodotto non emergessero solo da componenti simboliche, bensì sulla base di asserite evidenze scientifiche in relazione alle quali – tuttavia – non è stato fornito alcun riscontro concreto.

    Ancora, risulta in atti che la società appellante abbia diffuso brochures contenenti affermazioni del seguente tenore: «Performance Technology.. immediate results (…) “migliora l’equilibrio”; “incrementa la forza”; “aumenta la flessibilità”….”risultati garantiti…” IMMEDIATAMENTE».

    Del pari, è incontestato in atti che, almeno durante una prima fase della commercializzazione del prodotto, esso venisse offerto nella confezione originale statunitense, sulla quale erano stampate affermazioni idonee a ricondurre al prodotto caratteristiche certamente favorevoli (“Power Balance holograms are embedded with frequencies that reat positively with your body’s natural Energy field. It has been shown to improve balance, flexibility and strength as well as contributing to an overall sense of well being among its users”).

    Anche in questo caso, il tenore delle affermazioni (riportate in lingua inglese, ma con termini di facile comprensione da parte di un consumatore di cultura media) era tale da indurre a ritenere che gli effetti benefici dell’uso del prodotto fossero accertati in base a risultanze e prove di carattere oggettivo (“it has been shown (…)”) e non semplicemente riconducibili a componenti simboliche e soggettive, come invece sostenuto in sede di appello.

    Allo stesso modo, nell’ambito della campagna di stampa diffusa dalla società appellante nel luglio del 2010 al fine di contrastare il fenomeno della contraffazione dei braccialetti e delle collane, erano stati utilizzati termini tali da far ritenere il consumatore medio che il prodotto ‘Power Balance’, laddove genuino e non contraffatto, fosse certamente idoneo a produrre gli effetti benefici che allo stesso venivano attribuiti (il messaggio in parola era caratterizzato dal claim principale “se è vero funziona”).

    3.3. Il Collegio ritiene, inoltre, infondati i motivi di appello con i quali si afferma che il Tribunale avrebbe erroneamente confuso il contributo causale fornito alla determinazione della fattispecie sanzionabile – rispettivamente – dalla società appellante e dalla società Sport Town s.r.l.

    Al contrario, dalle risultanze in atti risulta che l’odierna appellante avesse posto in essere condotte tali da giustificare l’attribuzione a titolo proprio di una responsabilità sanzionabile ai sensi della Parte II, Titolo III, Capo I del ‘codice del consumo’.

    In concreto, si osserva che il contenuto pubblicitario delle richiamate brochures fosse espressamente riconducibile all’attività dell’odierna appellante, mediante il rinvio a un sito Internet alla stessa pacificamente riferibile (www.powerbalance.it).

    Pertanto, la sentenza in epigrafe risulta meritevole di conferma per la parte in cui ha affermato che l’Autorità non avesse in alcun modo operato una confusione nell’individuazione della condotta riferibile a ciascuna delle due società coinvolte, “risultando le valutazioni espresse dall’Autorità correttamente riferite, separatamente, a ciascun[a] di ess[e], anche con riferimento alla quantificazione della sanzione pecuniaria irrogata”.

    3.4. Né a conclusioni diverse da quelle appena delineate, per ciò che concerne la sussistenza della condotta sanzionabile ai sensi degli articoli 20 e 21 del d.lgs. 206 del 2005, può giungersi in relazione alla circostanza per cui l’odierna appellante avesse provveduto sin dal maggio del 2010 (ossia, da un momento anteriore rispetto all’avvio della procedura di indagine da parte dell’Autorità) a sostituire le confezioni provenienti dagli Stati Uniti d’America con diverse confezioni riportanti diverse affermazioni, del seguente tenore: “Power Balance is performance technology (…) Power Balance performance technology, per lo sport e la vita di tutti i giorni. La nuova tecnologia dagli Stati Uniti è usata dai migliori atleti del mondo”.

    Al riguardo si osserva:

    – che la circostanza dinanzi richiamata non risulta idonea, di per sé sola, ad escludere la sussistenza di un’ipotesi di pubblicità ingannevole, potendo – semmai – essere valutata quale circostanza valutabile in sede di quantificazione della sanzione;

    – che, comunque, la consistenza obiettiva della pratica commerciale deve essere valutata non già in senso ‘monadologico’ (ossia, in relazione a singole sue componenti), bensì in relazione al complesso dei messaggi e dei contenuti oggetto di diffusione. Ne consegue che il contenuto dei messaggi contenuti sulla confezione del prodotto debba essere valutato insieme agli altri elementi rilevanti, fra cui il contenuto obiettivo degli altri messaggi pubblicitari dinanzi richiamati sub 3.3., di cui si è accertato il carattere di ingannevolezza.

    3.5. Per le ragioni dinanzi richiamate, non possono trovare accoglimento i motivi di appello relativi al fatto che l’appellante non avrebbe configurato il prodotto ‘Power Balance’ quale dispositivo medico ai sensi della direttiva 2007/47/CE.

    Si osserva al riguardo che, a prescindere dall’espressa qualificazione di un prodotto quale dispositivo medico (sulla base della pertinente disciplina comunitaria e nazionale), il provvedimento dell’Autorità e la sentenza del T.A.R. abbiano correttamente tratto le conseguenze sanzionatorie dalla circostanza per cui al prodotto in questione fossero state attribuite caratteristiche tali da indurre un consumatore mediamente avveduto a ritenere (pure in assenza di qualunque prova di carattere scientifico) che il prodotto in questione fosse idoneo a determinare effetti benefici sull’equilibrio, la resistenza, la potenza muscolare e la flessibilità.

    3.6. Per le ragioni dinanzi richiamate, la sentenza in epigrafe è meritevole di conferma laddove ha ritenuto l’insussistenza dei lamentati profili di illegittimità della decisione dell’Autorità di rigetto della proposta di impegni, ai sensi del comma 7 dell’articolo 27 del ‘codice del consumo’.

    4. Anche i motivi di appello relativi ai capi della sentenza concernenti la quantificazione della sanzione e il contenuto degli obblighi di rettifica sono infondati.

    4.1. Per ciò che riguarda il quantum della sanzione, si osserva che il Tribunale ha condivisibilmente apprezzato i criteri di commisurazione della sanzione di cui all’articolo 11 della legge 689 del 1981, espressamente richiamati dal comma 13 dell’articolo 27 del ‘codice del consumo’.

    In particolare:

    a) per quanto riguarda la gravità della violazione posta in essere, risulta sufficiente il rinvio a quanto dinanzi esposto sub 3.2, 3.3., 3.4., 3.5. e 3.6 in relazione alla sussistenza della violazione, all’apporto causale fornito dalla società appellante e alla gravità della condotta desumibile dal carattere particolarmente insidioso di messaggi idonei a far ritenere al consumatore medio la possibilità di migliorare le proprie performances fisiche attraverso l’acquisto di un prodotto piuttosto dispendioso (risulta in atti che il prezzo del bracciale era di 39 euro e quello della collana era di 49 euro). Del pari, risultano condivisibili le valutazioni operate in ordine alla capacità di penetrazione della pratica in questione e alla sua concreta diffusione;

    b) per quanto riguarda l’opera svolta dall’appellante al fine di limitare o attenuare le conseguenze della violazione, si rinvia ancora una volta a quanto in precedenza esposto, in relazione al fatto che la pratica commerciale all’origine dei fatti di causa sia stata posta in essere dalla società appellante dal settembre del 2009 al dicembre del 2010 e che essa sia stata concretata attraverso la diffusione di messaggi di cui (ancora nella presente sede) l’appellante invoca il carattere non decettivo. Né può ritenersi che la sola circostanza (invero, fortemente enfatizzata dalla società appellante) di aver modificato le diciture sull’imballo del prodotto possa sortire un carattere dirimente ai fini che qui rilevano. A tacer d’altro (e per quanto attiene l’effettiva idoneità di tale comportamento a limitare o attenuare le conseguenze dell’illecito), si osserva che, per ammissione della stessa appellante, non è possibile allo stato escludere che esistano ancora in commercio esemplari del prodotto con confezionamento antecedente le modifiche del maggio 2010;

    c) per quanto concerne, infine, la commisurazione della sanzione alle condizioni economiche del soggetto agente, si osserva che la sentenza in epigrafe appare meritevole di conferma laddove osserva che la misura della sanzione irrogata appaia compatibile con la dimensione economica della condotta posta in essere (la quale ridonda, evidentemente, sulle condizioni economiche della stessa società appellante). Al riguardo, pur dovendosi riconoscere adeguato rilievo al dato del fatturato d’impresa, appare dirimente ai fini del decidere la circostanza per cui il prodotto ‘Power Balance’ sia stato commercializzato in Italia in circa 280mila unità e che ciascuna di esse fosse posta in vendita a prezzi oscillanti fra i 39 e i 49 euro (rispettivamente, per il bracciale e per la collana).

    4.2. Per quanto concerne il capo della sentenza impugnata relativo agli obblighi di rettifica, si osserva quanto segue.

    Come si è anticipato in narrativa, il Tribunale ha in parte accolto il ricorso di primo grado, disponendo (in sede di giurisdizione di merito) la modifica contenutistica della dichiarazione rettificativa da diffondere ai sensi del comma 8 dell’articolo 27 del ‘codice del consumo’(la modifica disposta riguarda la sostituzione dei riferimenti alla ‘non veridicità’ di quanto pubblicizzato con riferimenti alla mera assenza di evidenze scientifiche in tal senso).

    L’appellante chiede che la sentenza venga in parte qua riformata, portando a ulteriori conseguenze quanto ritenuto dal T.A.R. e giungendo ad eliminare del tutto i richiamati obblighi rettificativi, tenendo in adeguata considerazione il fatto che i messaggi pubblicitari in contestazione non vengono più diffusi, con la conseguenza che l’imposizione del richiamato obbligo, sortendo un effetto sostanzialmente retroattivo, si tradurrebbe in una misura “gratuitamente vessatoria” per la sfera giuridica dell’appellante.

    4.2.1. Il motivo in questione non può trovare accoglimento.

    Si osserva al riguardo che la disposizione della cui applicazione in parte qua si discute (il secondo periodo del comma 8 dell’articolo 27 del d.lgs. 206, cit.) stabilisce che l’obbligo rettificativo sia imposto al fine di “impedire che le pratiche commerciali scorrette continuino a produrre effetti”.

    Ad avviso del Collegio, la previsione in parola (anche al fine di assicurarne il pieno effetto utile in chiave di effettività della tutela consumeristica) deve essere intesa nel senso che l’effetto ripristinatorio della corretta consapevolezza dei consumatori vada assicurato anche nelle ipotesi in cui la diffusione della pratica commerciale sia in concreto terminata, ma i relativi effetti (ad esempio, in termini di non corretta rappresentazione per i consumatori circa le caratteristiche di un prodotto) continuino a prodursi quale effetto delle pratiche commerciali in precedenza poste in essere.

    Ciò è tanto più vero nelle ipotesi in cui la pratica commerciale abbia inciso (amplificandola) la diffusa percezione relativa alle caratteristiche di un prodotto il quale (per ammissione della stessa appellante) costituisce una sorta di ‘fenomeno di costume’ caratterizzato da rilevanti ‘componenti simboliche’ (pagine 2 e 3 del ricorso in appello).

    In tali casi, l’idoneità della pratica commerciale scorretta a produrre i suoi effetti, per la sua dimostrata capacità di penetrazione nell’immaginario di fasce rilevanti della popolazione, supera temporalmente l’ambito materiale di diffusione dei messaggi.

    Conseguentemente, è del tutto congruo ritenere che in tali casi l’effetto ripristinatorio connesso alla diffusione delle dichiarazioni rettificative possa (rectius: debba) essere comunque realizzato, a fini di effettività della tutela, anche dopo la materiale cessazione della diffusione dei messaggi pubblicitari della cui correttezza si discute.

    5. Per le ragioni dinanzi esposte, il ricorso in epigrafe deve essere respinto.

    Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

    P.Q.M.

    Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

    Condanna l’appellata alla rifusione delle spese del presente giudizio, che liquida in complessivi euro 10.000 (diecimila), oltre gli accessori di legge.

    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

    Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

    Giancarlo Coraggio, Presidente

    Roberto Garofoli, Consigliere

    Bruno Rosario Polito, Consigliere

    Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

    Roberta Vigotti, Consigliere

    L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

    DEPOSITATA IN SEGRETERIA

    Il 18/01/2012

    IL SEGRETARIO

    (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)