Al provvedimento della dott.ssa Muscolo, della Sezione Specializzata di proprietà intellettuale del Tribunale di Roma, dello scorso 20 marzo, come era agevolmente intuibile, deve essere attribuito il merito di aver suscitato un dibattito – sia nella blogosfera, ma ancor più, tra i giuristi che della materia si occupano (Guido Scorza e Michele Iaselli) – sulle responsabilità previste e descritte dagli articoli 14-17 del d.lgs. 70/2003 di attuazione della direttiva comunitaria 2000/31/CE in materia di “taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione nel mercato interno, con particolare riferimento al commercio elettronico”.

Il provvedimento che questi giorni ha smosso i dibattiti in rete è un’ordinanza cautelare richiesta dalla PFA Films s.r.l. – nella sua qualità di licenziataria esclusiva dei diritti di sfruttamento economico sul film “About Elly” – nei confronti di Google, Microsoft e Yahoo! per aver indicizzato, nel loro motore di ricerca, anche i siti internet che distribuiscono abusivamente copie del film suddetto. Per di più, sostiene il ricorrente, sia Google che Microsoft che Yahoo! erano stati resi edotti sul fatto che il loro motore di ricerca riportasse anche il collegamento ai siti che diffondevano illecitamente il materiale cinematografico e, ciò nonostante, i link non sono stati rimossi.

Preliminarmente, occorre evidenziare che, dal provvedimento in esame non emerge alcun coinvolgimento di piattaforme per la diffusione in streaming di materiali audiovisivi riferibili ai resistenti (Google, Microsoft o Yahoo) nella diffusione dei materiali illeciti.

Ciò che, invece, il ricorrente lamenta è il fatto che qualora taluno ricerchi, sui suddetti motori di ricerca, informazioni sul film “About Elly”, tra i risultati di ricerca vengano elencati i siti internet che contribuiscono a diffondere “abusivamente” il suddetto film.

In sostanza i crawlers (ossia di quel particolare software che i gestori dei motori di ricerca utilizzano al fine di scandagliare, in automatico, la rete alla ricerca dei contenuti da indicizzare) dovrebbero indicizzare unicamente il sito ufficiale del film.

Il provvedimento con il quale il giudice del Tribunale di Roma inibisce la “prosecuzione e la ripetizione della violazione dei diritti […] mediante il collegamento a mezzo dell’omonimo motore di ricerca ai siti riproducenti in tutto o in parte l’opera diversi dal sito ufficiale del film” è rivolta esclusivamente contro Yahoo! per il solo fatto che il ricorrente ha citato in giudizio altre società che – pur facendo parte dei gruppi Microsoft e Google – tuttavia non si occupano del relativo motore di ricerca e, pertanto, ne è stato riconosciuto il difetto di legittimazione passiva.

Possiamo ritenere che Yahoo!, nella sua qualità di “provider gestore del servizio di Web Search,” possa avere, nel caso di specie, una qualche «responsabilità per contributory infringement per l’attività di gestione del motore di ricerca” nel momento in cui “attraverso specifici links effettuano il collegamento a siti “pirata” che permettono la visione in streaming o il downloading e peer to peer del film “About Elly” senza autorizzazione da parte della PFA»?

Secondo il Tribunale di Roma, la risposta al caso in esame, discende dall’applicazione delle norme in tema di responsabilità dei “providers” prevista dal d.lgs. 70/2003, e – dopo aver correttamente osservato che l’art. 17 del medesimo decreto legislativo prevede l’assenza di un generale obbligo di sorveglianza sulle informazioni trasmesse o memorizzate – passa ad esaminare gli articoli 14, 15 e 16 che hanno a riferimento le ipotesi di “mere conduit, cache providing e host providing”.

Secondo il Tribunale di Roma, «Yahoo! può essere definita come intermediario della società dell’informazione, e precisamente come caching provider che ha la gestione diretta dell’omonimo motore di ricerca con cui procede alla indicizzazione dei siti e, mediante il c.d. crawling, alla formazione di copie cache dei loro contenuti, con memorizzazione temporanea delle informazioni». A tal fine, il giudicante, richiama una sentenza, in materia di responsabilità del motore di ricerca, della Corte di Giustizia europea del 23 marzo 2010 (http://goo.gl/4ACLL).

Considerato che il ricorrente non richiede ai principali motori di ricerca la rimozione delle eventuali copie di cache delle pagine o dei contenuti multimediali dei cosiddetti “siti pirata”, ma lamenta unicamente la lesione dei suoi interessi economici per l’indicizzazione dei “siti pirata” e di un miglior posizionamento (rank) rispetto al “sito ufficiale del film”, non si comprende come mai il Giudice utilizzi il riferimento all’attività di caching per inquadrare in modo analogico la normativa in tema di responsabilità degli intermediari della società dell’informazione per le attività di mere conduit, caching e hosting anche ad ipotesi non specificamente contemplate.

Occorre, pertanto, verificare se la normativa in esame sia effettivamente applicabile al caso di specie. Gli articoli 14-17 del d.lgs. 70/2003 sono omologhi e speculari agli articoli 12-15 della Direttiva 2000/31/CE. L’intento della Direttiva – così come richiamato dai “considerando” della stessa – è quello di creare regole omogenee in ambito comunitario al fine di garantire e supportare cittadini ed operatori europei per “usufruire appieno e al di là delle frontiere delle opportunità offerte dal commercio elettronico”. Si voleva, in sostanza, introdurre un sistema in cui la responsabilità degli intermediari della società dell’informazione potesse emergere unicamente in ipotesi particolari e limitate, nelle quali si possa ravvisare una qualche forma di colpa anche da parte dell’intermediario.

L’attività di “posizionamento su internet” a cui fa riferimento la sentenza della Corte di Giustizia europea citata dal Tribunale di Roma, tuttavia, non è attività che può essere assimilata a quella dell’indicizzazione.

Il provvedimento citato dal primo giudice ha ad oggetto, infatti, il servizio AdWords di Google. Con il servizio di posizionamento su internet AdWords, Google si pone quale “intermediario” rispetto all’inserzionista (“destinatario dei servizi della società dell’informazione”). In sostanza AdWords è un servizio pubblicitario interattivo che consente ai clienti di AdWords di rendere visibile il proprio annuncio sulla “bacheca” di Google nel momento in cui il singolo utente del motore di ricerca inserisca particolari termini di ricerca. Tale attività è qualificata dalla Corte di Giustizia europea, Sezione Grande, come attività di hosting (visto l’espresso richiamo all’art. 14 della direttiva e non, certo, di caching).

Ma, ripetiamo: il servizio AdWords di Google non è equiparabile all’attività di scansione tramite crawler o spider e successiva indicizzazione.

E vi è un’ulteriore, ed importantissima, differenza: nel caso sotto analisi della Corte di Giustizia, come abbiamo già accennato, l’inserzionista su AdWords è un destinatario dei servizi della società dell’informazione rispetto alla cui attività (pubblicazione sulla bacheca di Google e, quindi, di “memorizzazione di informazioni fornite dal destinatario dei servizi della società dell’informazione”) può plausibilmente parlarsi anche di una eventuale responsabilità dell’intermediario (o meglio del prestatore dei servizi della società dell’informazione).

E’ indispensabile, a questo punto, soffermare l’attenzione sul significato dei termini indicati sia nella direttiva 2000/31/CE che sull’omologo d.lgs. 70/2003. Il “prestatore” è la “persona fisica o giuridica che presta un servizio della società dell’informazione” . Tale definizione è propria sia dell’art. 2 della Direttiva 2000/31/CE che dell’art. 2 del d.lgs. 70/2003. Il soggetto-chiave è, però, il “destinatario” dei servizi della società dell’informazione che viene definito come “la persona fisica o giuridica che, a scopi professionali e non, utilizza un servizio della società dell’informazione, in particolare per ricercare o rendere accessibili delle informazioni” (definizione, anche in questo caso, comune a Direttiva e decreto legislativo). Sia la normativa comunitaria che quella nazionale prevede che il “prestatore” possa essere chiamato a rispondere per l’attività posta in essere dal “destinatario” solo al verificarsi di ben precise condizioni.

Se ci soffermiamo nuovamente sugli artt. 12-15 della Direttiva o 14-17 del d.lgs. 70/2003 possiamo agevolmente notare che perché insorga una qualche responsabilità del prestatore dei servizi (alias “intermediario”) deve intercorrere un particolare rapporto con il responsabile del comportamento illecito. In altri termini, il responsabile deve essere un “destinatario” dei servizi offerti dal “prestatore”.

A ragionare diversamente si attribuirebbe al “prestatore” (nel caso di specie Yahoo!) una responsabilità alla quale non avrebbe potuto far fronte in alcun modo.

Gli articoli della direttiva 2000/31/CE, relativi all’intermediario della società dell’informazione, richiamano tutti una particolare attività del destinatario del servizio: l’attività di trasmissione o di memorizzazione di dati o informazioni.

Nel “mere conduit” il transito delle informazioni trasmesse (o, per meglio dire, originate) dal destinatario del servizio per mezzo degli strumenti informatici del fornitore del servizio è difficilmente apprezzabile (in un ottica temporale) o fortemente limitato. E’ per questa ragione che vengono richiesti limiti più stringenti perché possa insorgere la responsabilità anche del prestatore del servizio (ISP) nel caso in cui le informazioni trasmesse dal destinatario dei servizi siano illecite.

Si evidenzia, peraltro, che il termine “trasmissione” implica che il destinatario dei servizi dell’informazione impieghi gli strumenti o i servizi (connettività nel mere conduit e supporto di memorizzazione nell’hosting) del prestatore (che genericamente potremmo definire Internet Service Provider o ISP).

Negli altri casi (“caching” e “hosting”) sia la direttiva 2000/31/CE che il d.lgs. 70/2003 prevedono presupposti meno stringenti per l’insorgere della responsabilità “ulteriore” anche del prestatore.

Il rapporto tra prestatore e destinatario, quindi, deve essere qualificabile quantomeno come mere conduit, caching o hosting. Gli articoli 13 e 14 della Direttiva non differiscono – nello spirito – dall’art. 12, ma se ne discostano unicamente per il tipo di servizio offerto dal prestatore al destinatario. Se ne differenziano – e questo è chiaro dalla lettura degli articoli – anche per quanto riguarda le situazioni in presenza delle quali vi è la presunzione di conoscenza dell’attività illecita del destinatario del servizio da parte del prestatore e, di conseguenza, della responsabilità – per l’attività di trasmissione posta in essere dal destinatario – anche del prestatore.

Ciò che il “prestatore” deve poter inibire – al fine di evitare un proprio coinvolgimento – è l’attività posta in essere dal “destinatario” attraverso i servizi offerti dallo stesso prestatore. Tale attività del destinatario può consistere, rispettivamente, nel “trasmettere informazioni su una rete di comunicazione” (mere conduit), nel “trasmettere informazioni su una rete di comunicazione che memorizzi temporaneamente tali informazioni” (caching), nel “memorizzare informazioni” su un supporto messo a disposizione dal prestatore dei servizi (hosting). L’ulteriore requisito affinché possa sorgere la responsabilità del prestatore dei servizi è che tale attività possa essere qualificata come illecita. Ed è solo in relazione a tali servizi che il prestatore può intervenire per eliminare “alla fonte” gli eventuali comportamenti illeciti posti in essere dai destinatari.

Ragionando diversamente, non potrebbe mai effettuarsi quel controllo “all’origine dell’attività”, che è l’obiettivo prestabilito dal “considerando 23” della Direttiva 2000/31/CE. E ciò comporta che l’attività inibitoria debba essere rivolta contro quel singolo soggetto – destinatario dei servizi – che si appalesi o che appaia come responsabile per aver posto in essere l’attività illecita, e non contro tutti i destinatari dei servizi di ogni singolo “prestatore” (ISP, cache provider o host provider).

Pertanto l’attività di indicizzazione a mezzo crawler non determina l’insorgere di una situazione tipicamente descritta dagli articoli 14-17 del d.lgs. 70/2003, e la differenza con l’attività prestata da Google con il servizio AdWords (correttamente inquadrabile sotto il genus di hosting) è assolutamente palese.

Yahoo!, in sostanza, potrebbe andare incontro a responsabilità unicamente nel caso in cui sia l’ISP (ovvero fornisca connettività) ai siti asseritamente “pirata” (mere conduit); ancora nell’ipotesi in cui il ricorrente abbia richiesto la rimozione delle eventuali copie dei siti “pirata” (ovviamente dopo la rimozione del sito “originale”) sui server di memorizzazione della cache di Yahoo! (caching); ovvero, ancora, nell’ipotesi in cui Yahoo! abbia fornito ai gestori del sito “pirata” lo spazio web e non abbia rimosso il sito “pirata” dal proprio server web (hosting).

Solo in questi casi Yahoo! avrebbe la possibilità di rimuovere o limitare “alla fonte” l’attività illecita di quei soggetti che risultino destinatari dei servizi prestati da Yahoo! stesso.

Oltretutto il provvedimento del Tribunale di Roma – così come è posto – è potenzialmente lesivo di tutta una serie di attività perfettamente lecite, come, ad esempio, quella dei siti dedicati alla critica cinematografica o altre attività commerciali che abbiano a riferimento i termini oggetto di “censura”.

E’ certo che un colosso della new economy sia un soggetto molto più appetibile sotto il punto di vista risarcitorio, ma bisogna evitare di ridurlo alla stregua di capro espiatorio delle attività illecite che, anche attraverso il web, possano perpetrarsi. In conclusione ritengo che il caso all’esame del giudice romano non possa essere fatto rientrare nell’ambito normativo disciplinato dalla direttiva 2000/31/CE né, di conseguenza, in quello dettato dal d.lgs. 70/2003.