Il ricorso incidentale e quello principale nel c.d. “contenzioso appalti”

Qui la sentenza n. 7532 – 30/6/2016 – TAR – Lazio, Terza quater

Con sentenza n. 7532 del 30/06/2016, il TAR Lazio ha affrontato la rilevante ed annosa questione concernente l’ordine di esame tra ricorso principale e ricorso incidentale.

Il ricorso incidentale e quello principale nel c.d. “contenzioso appalti”

La tematica è, oggi, quanto mai attuale in considerazione del recente intervento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea che, con la sentenza Puligenica c. Airgest S.p.A.([1]), nella solennità della composizione allargata, è tornata ad affrontare la questione relativa all’ordine di esame tra il ricorso incidentale e quello principale nel c.d. “contenzioso appalti”, sostanzialmente ribadendo, allargandone le maglie, i principi che già aveva affermato nella sentenza Fastweb([2]).

La questione posta all’attenzione dei Giudici capitolini concerne un’impugnativa, integrata dalla proposizione di due ricorsi incidentali, avverso l’aggiudicazione di due lotti di un appalto pubblico di servizi. Entrambi i lotti erano stati aggiudicati alla stessa impresa. La particolarità della procedura ad evidenza pubblica di cui trattasi, rilevante ai fini della questione che ci interessa, riposa sul fatto che, per l’aggiudicazione del primo dei due lotti avevano partecipato alla gara, ed erano state collocate in graduatoria, solo due imprese, vale a dire quelle contrapposte nel giudizio in commento, mentre per il secondo lotto erano state collocate in graduatoria, oltre alle stesse due imprese di cui al primo lotto, un’altra impresa, risultata terza classificata, che non ha adito il Tribunale amministrativo e che neppure è stata evocata nel giudizio de quo.

Il TAR Lazio, quindi, ha dovuto affrontare preliminarmente la questione inerente l’ordine di esame tra ricorso principale e ricorso incidentale, e nel compiere detta operazione ha puntualmente ripercorso i principali orientamenti giurisprudenziali sul tema.

In particolare, il Collegio capitolino ha sottolineato come con la sentenza Fastweb (pronunciata in riferimento ad una gara d’appalto alla quale erano state ammesse due sole imprese, entrambe, poi, risultate classificate in graduatoria) il Giudice europeo, superando quella che era l’interpretazione (all’epoca) prevalente fornita dai giudici nazionali([3]), ha stabilito che il diritto dei concorrenti ad ottenere una tutela giurisdizionale effettiva comporta che, ex art. 1, comma 3, della Direttiva 89/665/CEE([4]), qualora l’impresa non risultata aggiudicataria impugni l’aggiudicazione definitiva e, a fronte di tale impugnazione, l’aggiudicataria a sua volta decida di esperire ricorso incidentale, deducendo la mancata esclusione dell’offerta presentata dalla ricorrente principale (esclusione che pertanto avrebbe reso inammissibile l’impugnazione proposta dallo stesso ricorrente principale), entrambe le domande, principale e incidentale, sono destinate ad essere esaminate nel merito([5]).

A seguito della pronuncia Fastweb, a livello nazionale l’applicazione dei principi in essa stabiliti era stata regolata dall’Adunanza Plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9([6]) la quale aveva stabilito che l’obbligo di esaminare sempre e comunque entrambi i ricorsi, con il possibile effetto di caducare l’intera procedura di gara (con tutte le conseguenze del caso), era limitato a quei casi in cui: i contrapposti ricorsi fossero stati esperiti all’interno del medesimo procedimento; gli operatori rimasti in gara fossero solamente due; e, infine, il vizio censurato dai due ricorrenti rispetto all’offerta presentata dalla controparte fosse il medesimo([7]).

Tuttavia, la C.G.U.E., con la recente pronuncia dello scorso 5 aprile, nuovamente investita della questione da parte del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana([8]), ha affermato, chiarendo la potata della pronuncia Fastweb, che, per imprescindibili esigenze di giustizia, contrasta con il diritto dell’Unione Europea la declaratoria di illegittimità di un ricorso principale sulla base di una normativa nazionale tesa ad accordare priorità all’esame del ricorso incidentale presentato da un concorrente, a nulla rilevando il numero di partecipanti alla gara, il numero di ricorrenti contro l’aggiudicazione e la divergenza dei motivi da questi ultimi dedotti([9]).

I giudici nazionali hanno il dovere di esaminare entrambi i ricorsi

Pertanto, in estrema sintesi, il Giudice europeo ha stabilito che i giudici nazionali hanno il dovere di esaminare, in ogni caso, entrambi i ricorsi, principale ed incidentale, anche laddove ad una determinata procedura di aggiudicazione avessero partecipato operatori economici in numero maggiore rispetto ai due contrapposti in giudizio.

Con la sentenza in oggetto, il TAR Lazio si è trovato ad affrontare, all’indomani del caso Puligenica c. AirgestS.p.A., la controversa questione circa l’ordine di esame tra ricorso principale e ricorso incidentale, dando puntuale applicazione ai principi affermati dal Giudice europeo.

In particolare, i Giudici romani hanno stabilito che, con riferimento al primo lotto (quello per il quale sono state formulate solamente due offerte), nulla osta all’esame di entrambi i ricorsi contrapposti, e ciò già sulla base di quanto espressamente stabilito nella sentenza Fastweb; mentre, con riferimento al secondo lotto (per l’aggiudicazione del quale avevano partecipato tre operatori, ma solamente il secondo aveva proposto ricorso avverso l’aggiudicazione), la sezione Terza – quater del TAR Lazio ha stabilito che, anche e soprattutto in considerazione dei principi da ultimo ribaditi dalla C.G.U.E. nella sentenza “Puligenica”, egualmente si può (rectius, si deve) procedere all’esame, tanto del ricorso principale, quanto di quello incidentale, seppure nel caso in esame il RTI è stato ammesso alla gara e si è “classificato” terzo, senza esser stato escluso.

Ad avviso del TAR Lazio, anche in questo caso si può fare applicazione dei principi declinati dalla C.G.U.E. “tenuto conto che rimane senz’altro rilevante, ed anzi rafforzata, la ragione individuata nell’interesse indiretto dei ricorrenti, collegato all’esigenza primaria di tutela della concorrenza e della ricerca del miglior offerente, a consentire la verifica della regolarità dell’intera procedura di gara”.

Proprio con riferimento all’interesse dei ricorrenti, il TAR chiarisce che, posto che ciascuno degli offerenti ha interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un appalto, quest’ultima può avvenire, tanto per effetto dell’esclusione dell’altro offerente (perciò direttamente), quanto, nell’ipotesi di esclusione di entrambi gli offerenti, per effetto di una nuova procedura di aggiudicazione alla quale entrambi potranno partecipare (ossia indirettamente), concludendo nel senso di ritenere “stravagante” una diversa interpretazione tesa ad affermare, nel caso di specie, la carenza di interesse a ricorrere in capo ad entrambe le imprese.

Infatti, ad avviso del Collegio, occorre considerare che “l’interesse di ciascuna delle parti presenti nel processo si giustifica ex se in relazione alla pretesa fondatezza della propria impugnativa,contrapposta all’allegata infondatezza di quella avversa” e quindi “il possibile effetto di esclusione di entrambe dalla procedura di gara, quale conseguenza dell’accoglimento di entrambi i ricorsi, costituisce una potenziale evenienza non incidente su tale assetto processuale”.

In ogni caso, puntualizza il Collegio, da un punto di vista processuale il giudizio rimane limitato alle sole due imprese (contro) ricorrenti dal momento che la pronuncia non potrà produrre effetti diretti nella sfera giuridica del terzo che non ha partecipato al processo.
Alla luce di quanto sopra sinteticamente esposto, con riferimento all’aggiudicazione del secondo lotto il Tar Lazio ha stabilito che, alla stregua di quanto affermato nella sentenza Puligenica dalla Corte di Giustizia, deve ritenersi superata la (controversa) regola del prioritario esame del ricorso incidentale “escludente”, potendosi quindi procedere all’esame in via prioritaria del ricorso principale, non solo per il caso di una sua manifesta infondatezza, ma anche in tutte quelle ipotesi nelle quali si renda necessaria la verifica della regolarità dell’intera procedura di gara.

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([1]) Corte di Giustizia, Grande Camera, 5 aprile 2016, causa C-689/13, caso Puligenica c. AirgestS.p.A.
([2]) Corte di Giustizia, 4 luglio 2013, causa C-100/12, caso Fastweb S.p.A. c. Azienda SanitariaLocale di Alessandria.
([3]) Così come cristallizzata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione del 7 aprile 2011, n. 4. In tale pronuncia il supremo Consesso aveva a sua volta mutato orientamento rispetto a quanto affermato con Ad. Plen 10 novembre 2008, n. 11 e Ad. Plen. 1 aprile 2010, n. 1, affermando che il ricorso incidentale c.d. “escludente” o “paralizzante”, ossia diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale sulla base dell’asserita illegittima ammissione alla gara dello stesso, avrebbe dovuto (quasi) sempre essere esaminato prima del ricorso principale dal momento che laddove il giudice adito ne avesse constatato la fondatezza avrebbe dovuto, consequenzialmente, dichiarare inammissibile il ricorso principale, senza neppure esaminarlo nel merito. In realtà, come anticipato, detto modus operandi avrebbe dovuto, nella visione della Plenaria n. 4/2011, costituire la regola rispetto alla quale avrebbero continuato ad operare delle eccezioni; infatti, il ricorso incidentale avrebbe dovuto essere esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale salvo il caso in cui quest’ultimo fosse stato manifestamente infondato, inammissibile/irricevibile o improcedibile, tale perciò da consentire, per evidenti ragioni di economia processuale, l’esame prioritario del ricorso principale.
([4]) Tale disposizione espressamente stabilisce: “Gli Stati membri garantiscono che le procedure di ricorso siano accessibili, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto pubblico di forniture o di lavori e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione denunciata. In particolare gli Stati membri possono esigere che la persona che desideri avvalersi di tale procedura abbia preventivamente informato l’autorità aggiudicatrice della pretesa violazione e della propria intenzione di presentare un ricorso”.
([5]) V. Corte di Giustizia, 4 luglio 2013, causa C-100/12, caso Fastweb, § 33: “[…] il ricorso incidentale dell’aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente nell’ipotes iin cui la legittimità dell’offerta di entrambi gli operatori venga contestata nell’ambito del medesimo procedimento e per motivi identici. In una situazione del genere, infatti, ciascuno dei concorrenti può far valere un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri, che può indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare”.
([6]) Tale Plenaria è peraltro successiva all’Ad. Plen., 30 gennaio 2014, n. 7, che aveva affermato: “Nel giudizio di primo grado avente ad oggetto una procedura di gara, solo il ricorso incidentale escludente che sollevi un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario – in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla gara, o che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell’Amministrazione– deve essere esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale; tale evenienza non si si verifica allorquando il ricorso incidentale censuri valutazioni ed operazioni di gara svolte dall’Amministrazione nel presupposto della regolare partecipazione alla procedura del ricorrente principale”.
([7]) In particolare, in tale pronuncia il supremo Consesso ha affermato: “[…] il giudice ha il dovere di decidere la controversia, ai sensi del combinato disposto degli artt. 76, c. 4, c.p.a. e 276, co.2,c.p.c., secondo l’ordine logico che, di regola, pone la priorità della definizione delle questioni di rito rispetto alle questioni di merito e, fra le prime, la priorità dell’accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali rispetto alle condizioni dell’azione”. Pertanto, afferma la Plenaria n. 9/2014, “nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, deve essere esaminato prioritariamente, rispetto al ricorso principale, il ricorso incidentale escludente che sollevi un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla gara, o che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell’amministrazione […]”.
([8]) In sintesi, il C.G.A.R.S. chiedeva se il principio alla base della sentenza Fastweb fosse applicabile anche al caso in cui le imprese partecipanti alla procedura di gara fossero state ammesse in misura maggiore delle due poi coinvolte nel giudizio (aggiudicataria e seconda classificata), ed anche se tali ulteriori imprese non avessero a loro volta proposto alcun ricorso.
([9]) Si veda §§ 28-30 sentenza Puligenica c. Airgest S.p.A.