Con la sentenza n. 5 del 4 maggio 2018 l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha risolto un contrasto interpretativo insorto nella più recente giurisprudenza amministrativa sul tema della responsabilità precontrattuale della Pa nelle procedure di evidenza pubblica.

La decisione è intervenuta all’esito di una complessa vicenda giudiziaria avente ad oggetto una gara di appalto indetta dalla Regione Calabria per l’affidamento del servizio di ristorazione delle aziende sanitarie e ospedaliere alla quale partecipava un raggruppamento temporaneo che, dopo essere risultato primo per l’offerta tecnica, era stato escluso dalla gara per aver presentato un’offerta in aumento rispetto all’importo annuale dell’appalto (nonché di un altro r.t.i. anch’esso escluso per analoghe ragioni) con conseguente dichiarazione di gara deserta.

Dopo una prima impugnazione ad opera dell’r.t.i. risultato primo per l’offerta tecnica ed accoglimento del ricorso sia dal Tar che dal Consiglio di Stato, data la decisione della stazione appaltante di annullare la gara in autotutela anziché procedere all’aggiudicazione, la stessa impugnava il nuovo provvedimento chiedendo oltre che il suo annullamento anche la condanna della p.a. al risarcimento dei danni.

A seguito di tale nuova impugnativa il Tar rigettava la domanda di annullamento ma ammetteva quella di risarcimento dei danni a titolo di responsabilità precontrattuale, rilevando da parte della p.a. una violazione degli obblighi di buona fede che incombono sulle parti nel corso delle trattative.

Seguiva il ricorso al Consiglio di Stato da parte sia del r.t.i. sia della regione appaltante.

Con sentenza non definitiva del 24 novembre 2017, n. 5491, la Terza Sezione rigettava i ricorsi riguardanti il capo della sentenza con la quale il Tar aveva respinto la domanda di annullamento, sospendeva il giudizio sulle questioni riguardanti l’an e il quantum del risarcimento, e con contestuale ordinanza richiedeva l’intervento dell’Adunanza Plenaria rimettendole le seguenti questioni:

“se la responsabilità precontrattuale sia o meno configurabile anteriormente alla scelta del contraente, vale a dire della sua individuazione, allorché gli aspiranti alla posizione di contraenti sono solo partecipanti ad una gara e possono vantare un interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della pubblica amministrazione”;

“se, nel caso di risposta affermativa, la responsabilità precontrattuale debba riguardare esclusivamente il comportamento dell’amministrazione anteriore al bando, che ha fatto sì che quest’ultimo venisse comunque pubblicato nonostante fosse conosciuto, o dovesse essere conosciuto, che non ve ne erano i presupposti indefettibili, ovvero debba estendersi a qualsiasi comportamento successivo all’emanazione del bando e attinente alla procedura di evidenza pubblica, che ne ponga nel nulla gli effetti o ne ritardi l’eliminazione o la conclusione”.

Responsabilità precontrattuale della Pa: il contrasto interpretativo

Nonostante la sezione rimettente riconosca come pacificamente ammessa in giurisprudenza la configurabilità di una responsabilità precontrattuale della p.a. anche in materia di contratti ad evidenza pubblica con la conseguenza che la p.a. risponde quando, nel corso delle trattative con i terzi, abbia tenuto comportamenti attivi o omissivi che violano i principi della correttezza e della buona fede, che anch’essa è tenuta a rispettare, ciò che rimane incerto attiene alle condizioni e ai limiti entro i quali tale forma di responsabilità può configurarsi.

Il contrasto giurisprudenziale vede, in particolare, contrapporsi due orientamenti interpretativi: uno restrittivo e uno più estensivo.

Se secondo l’orientamento restrittivo la responsabilità precontrattuale presuppone pur sempre un provvedimento di aggiudicazione con la conseguenza che sarebbe configurabile in tutti i casi in cui dopo l’aggiudicazione la p.a. emani un provvedimento che ponga nel nulla l’esito della procedura di gara; l’orientamento più estensivo, invece, ammette, sulla premessa che la formazione dei contratti pubblici è una vicenda nella quale si fondono procedimento amministrativo e procedimento negoziale, la responsabilità precontrattuale anche con riferimento alla fase che precede l’aggiudicazione.

Responsabilità precontrattuale della Pa: la pronuncia dell’adunanza plenaria

L’Adunanza Plenaria, del Consiglio di Stato sconfinando il solco tracciato dai due quesiti della sezione remittente e sviluppando un articolato percorso argomentativo che si incentra sull’analisi dei concetti di correttezza e buona fede, a partire dalla loro introduzione nel codice civile del ’42 fino all’attuale interpretazione costituzionalmente orientata e alle più recenti applicazioni normative nel contesto della riforma della pubblica amministrazione, giunge ad elaborare un vero e proprio decalogo della responsabilità precontrattuale della p.a. nelle procedure di evidenza pubblica.

  • Anche nello svolgimento dell’attività autoritativa, l’amministrazione è tenuta a rispettare oltre alle norme di diritto pubblico (la cui violazione implica, di regola, l’invalidità del provvedimento e l’eventuale responsabilità da provvedimento per lesione dell’interesse legittimo), anche le norme generali dell’ordinamento civile che impongono di agire con lealtà e correttezza, la violazione delle quali può far nascere una responsabilità da comportamento scorretto, che incide non sull’interesse legittimo, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, cioè sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illecite frutto dell’altrui scorrettezza.
  • Nell’ambito del procedimento di evidenza pubblica, i doveri di correttezza e buona fede sussistono, anche prima e a prescindere dell’aggiudicazione, nell’ambito in tutte le fasi della procedura ad evidenza pubblica, con conseguente possibilità di configurare una responsabilità precontrattuale da comportamento scorretto nonostante la legittimità dei singoli provvedimenti che scandiscono il procedimento.
  • La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione può derivare non solo da comportamenti anteriori al bando, ma anche da qualsiasi comportamento successivo che risulti contrario, all’esito di una verifica da condurre necessariamente in concreto, ai doveri di correttezza e buona fede. 
  • Affinché nasca la responsabilità dell’amministrazione non è sufficiente che il privato dimostri la propria buona fede soggettiva (ovvero che egli abbia maturato un affidamento incolpevole circa l’esistenza di un presupposto su cui ha fondato la scelta di compiere conseguenti attività economicamente onerose), ma occorrono gli ulteriori seguenti presupposti: a) che l’affidamento incolpevole risulti leso da una condotta che, valutata nel suo complesso, e a prescindere dall’indagine sulla legittimità dei singoli provvedimenti, risulti oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e di lealtà; b) che tale oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile all’amministrazione, in termini di colpa o dolo; c) che il privato provi sia il danno-evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia i relativi rapporti di causalità fra tali danni e la condotta scorretta che si imputa all’amministrazione.

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