società partecipate

Il 23 settembre 2016 è entrato in vigore il dlgs 175/2016, recante il nuovo testo unico per le società partecipate, che pone in primo piano il processo di razionalizzazione delle società partecipate e le responsabilità di controllo del socio pubblico, recando importanti cambiamenti per la disciplina dei rapporti tra gli enti locali e le relative società.

Dopo quella data, che doveva finalmente segnare una rottura con il passato e l’avvento di un assetto normativo stabile e organico in materia, la sentenza della Consulta n. 251 del 25 novembre 2016 ha di nuovo confuso le carte dichiarando la parziale incostituzionalità della legge 124/2015 (legge Madia), là dove essa prevede che l’adozione dei decreti legislativi sia subordinata all’acquisizione del parere non vincolante delle Regioni in sede di Conferenza unificata, anziché di una vera e propria intesa formale (ex articolo 3, comma 2, del dlgs 281/1997) ritenuta dai giudici quale “strumento idoneo a realizzare la leale collaborazione tra lo Stato e le autonomie” negli ambiti della legislazione concorrente.

Va ricordato, comunque, che tale sentenza non ha sortito effetti sul testo unico (dlgs 175/2016), dacché essa ha apertamente asserito che «le pronunce di illegittimità costituzionale, contenute in questa decisione, sono circoscritte alle disposizioni di delegazione della legge 124/2015, oggetto del ricorso, e non si estendono alle relative disposizioni attuative. Nel caso di impugnazione di tali disposizioni, si dovrà accertare l’effettiva lesione delle competenze regionali, anche alla luce delle soluzioni correttive che il Governo riterrà di apprestare al fine di assicurare il rispetto del principio di leale collaborazione».

Com’è noto, nell’intento di stabilizzare gli effetti giuridici del dlgs 175/2016 è a tutt’oggi in itinere un decreto correttivo al testo unico sulle partecipate –approvato in via preliminare dal Governo il 17 febbraio 2017 e già oggetto di un’intesa raggiunta il 16 marzo scorso in sede di Conferenza unificata – che modifica alcune parti del testo unico, ma ne conferma lo scenario nella materia dei rapporti tra enti pubblici e società partecipate.

In conseguenza di ciò, le amministrazioni locali sono tenute a orientare l’azione amministrativa rispettando gli adempimenti previsti dalla fonte normativa de qua, tra cui quelli riguardanti l’adeguamento statutario da approvarsi per le società a controllo pubblico, ai sensi del combinato disposto dell’articolo 26, commi 1 e 10, nonché articolo 11, commi 8 e 9, del dlgs 175/2016;

Oltretutto, l’adeguamento statutario ai principi del dlgs 175/2016 ha assunto i connotati di un obbligo stringente dopo che l’Anac, con la delibera n. 235/2017 pubblicata sulla Gazzetta ufficiale n. 61 del 14 marzo 2017, ha approvato i criteri e le modalità di iscrizione all’albo delle stazioni appaltanti che operano mediante affidamenti in house, dando così applicazione all’articolo 192 del dlgs 50/2016 (codice dei contratti).

La novità è essenzialmente rivolta ai Comuni soci delle società in house, ai quali è fatto carico di comprovare dinanzi all’Autorità la sussistenza di un controllo analogo a quello esercitato sui propri uffici, fornendo la relativa documentazione di supporto.

A questo riguardo, forse non tutti gli enti locali sono consapevoli del fatto che, nel quadro normativo vigente, è già scattato un conto alla rovescia con l’onere di attivare per tempo gli adempimenti propedeutici all’istruttoria che sarà presto avviata dall’Autorità nazionale anticorruzione.

In base alla suddetta delibera n. 235/2017, dopo 90 giorni dall’entrata in vigore delle linee guida – ossia a decorrere dal 28 giugno 2017 – l’inoltro della domanda di iscrizione all’albo Anac da parte degli enti, mediante l’apposito applicativo on line, costituirà il presupposto oggettivo legittimante l’affidamento in house, che potrà proseguire solo in caso di esito favorevole dell’istruttoria da parte dell’Authority.

Quest’ultima, a sua volta, sarà tenuta ad avviare il procedimento entro 30 giorni dalla presentazione dell’istanza e a concluderlo entro 90 giorni, salvo la sospensione dei termini per chiarimenti o delucidazioni.

È fuor di dubbio che, in tale contesto, le amministrazioni sono fin d’ora tenute ad adeguare con sollecitudine gli statuti delle società in house con la messa a punto degli elementi indicatori del controllo analogo, tra cui in particolare la clausola che impone alla società di realizzare almeno l’80% del fatturato a favore del socio pubblico, con l’avvertenza che la produzione ulteriore rispetto a detto limite sarà consentita solo se volta ad assicurare economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso del core business della società.

Nella generalità dei casi si tratta di verificare e mettere a punto un rapporto di delegazione interorganica con la società in house, che documenti l’esercizio del “controllo analogo” in modo effettivo, e non soltanto sulla carta.

Si ricorda infatti che, secondo quanto previsto dalla deliberazione n. 235/2017, l’Anac non limiterà il vaglio alle norme statutarie, ma darà corso a un’ampia verifica “attraverso una valutazione complessiva di tutte le circostanze del caso, mediante l’esame degli atti costitutivi, degli statuti e dei patti parasociali degli organismi coinvolti”, potendo “richiedere ulteriore documentazione utile, quale – a titolo esemplificativo – delibere assembleari, determinazioni dell’organo amministrativo, contratti di affidamento, documenti di programmazione, ecc., laddove ritenuti utili per la completezza dell’istruttoria”.

È quindi necessario assumere le determinazioni conseguenti, dato che l’eventuale atto di accertamento negativo da parte dell’Anac comporterebbe l’oggettiva impossibilità di eseguire affidamenti diretti nei confronti dell’organismo in house sottoposto a verifica, con un impatto rovinoso e destabilizzante per l’erogazione dei servizi sul territorio.

Si consideri che ogni variazione degli elementi addotti nel rapporto tra l’ente pubblico e l’organismo partecipato dovrà essere tempestivamente comunicata all’Autorità – sempre mediante l’applicativo on line – la quale si riserva di eseguire controlli periodici a campione per accertare il mantenimento o la perdita delle condizioni necessarie per l’iscrizione.

Nel malaugurato caso della perdita dei requisiti, dopo la cancellazione dall’elenco l’ente aggiudicatore non potrà proseguire con l’autoproduzione di servizi avvalendosi dell’organismo in house, oggetto di accertamento.

Non si dimentichi poi che la mancata trasmissione all’Autorità delle informazioni o dei documenti richiesti con l’applicativo on line o la trasmissione di informazioni e/o documenti non veritieri potrà comportare l’applicazione di sanzioni pecuniarie fino a 50 mila euro da parte dell’Anac, ai sensi dell’articolo 213, comma 13, del codice dei contratti.

Le modifiche da apportare agli statuti delle società in house dovranno riguardare in particolare i seguenti argomenti:

a) rafforzamento del “controllo analogo” da parte del Comune, inteso quale controllo stringente e influenza determinante sia sugli obiettivi strategici, sia sulle decisioni importanti della Società;

b) ruolo incisivo dell’Assemblea dei soci, al cui potere d’indirizzo il Cda dovrà uniformarsi nella gestione ordinaria e straordinaria della Società;

c) clausola che obbliga la Società a svolgere nei confronti dei Comuni soci almeno l’80 per cento del relativo fatturato, con l’avvertenza che la produzione ulteriore rispetto al suddetto limite è consentita soltanto a condizione che siano conseguite economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale della Società;

d) esplicita previsione del divieto di cessione di quote a soggetti privati per tutto il periodo di durata della società, specificando che il relativo atto di alienazione risulterà inefficace nei confronti dei soci, della società e dei terzi;

e) messa a punto della governance societaria, con la precisazione che non possono essere nominati amministratori i dipendenti degli enti pubblici controllanti o vigilanti;

f) obbligo della nomina dell’organo di controllo o del revisore unico nelle Srl, mentre nelle Spa la revisione legale non potrà essere affidata al collegio sindacale.

Per quanto riguarda l’istruttoria avente a oggetto l’iscrizione del Comune nell’albo dell’Anac, la suddetta delibera n. 235/2017 ha cura di precisare che “nel caso in cui il controllo su un organismo in house sia esercitato congiuntamente da più amministrazioni aggiudicatrici (…) deve essere presentata una sola domanda riferita a tutti i soggetti interessati all’iscrizione” (punto 4.3 della delibera).

A questo punto ci si può domandare: quale organo dell’ente locale sarà chiamato a impartire gli indirizzi e le direttive per attivare le modifiche statutarie in questione?

Si può senz’altro spezzare una lancia a favore della competenza della Giunta a deliberare in materia, per le seguenti ragioni:

– L’articolo 42, comma 2, del Tuel prevede che “il Consiglio ha competenza limitatamente ai seguenti atti fondamentali: a) statuti dell’ente e delle aziende speciali… e) organizzazione dei pubblici servizi, costituzione di istituzioni e aziende speciali, concessione dei pubblici servizi, partecipazione dell’ente locale a società di capitali, affidamento di attività o servizi mediante convenzione;… g) indirizzi da osservare da parte delle aziende pubbliche e degli enti dipendenti, sovvenzionati o sottoposti a vigilanza…”;

– L’articolo 48, comma 2, del medesimo testo unico statuisce che ”la Giunta compie tutti gli atti rientranti ai sensi dell’art. 107, commi 1 e 2, nelle funzioni degli organi di governo, che non siano riservati dalla legge al Consiglio e che non ricadano nelle competenze, previste dalle leggi o dallo statuto, del Sindaco o del Presidente della Provincia o degli organi di decentramento; collabora con il Sindaco e con il Presidente della Provincia nell’attuazione degli indirizzi generali del Consiglio”.

Come si può notare, l’elencazione del suddetto articolo 42 non fa riferimento a “materie”, ma piuttosto ad “atti”, con la conseguenza che l’ambito applicativo determinato dalla disposizione della lettera e), nella parte considerata, non va intesa nel senso che la competenza consiliare si estenda a ogni e qualsiasi atto che riguardi la “materia” delle partecipazioni societarie, come del resto la giurisprudenza stessa ha dimostrato ritenendo che “la determinazione in materia di partecipazione o di dismissione completa di quote di partecipazione dell’ente locale a società di capitali rientra tra gli atti di competenza del Consiglio (…), mentre le determinazioni della variazione di quote di partecipazione non determinanti è di competenza della Giunta…” (Tar Campania, Napoli, 9 aprile 1998 n. 1138, in TAR, 1998, I, pag. 2038).

Tale orientamento giurisprudenziale è stato confermato dal Consiglio di Stato, per il quale “la competenza del Consiglio comunale (…) concerne non già ogni decisione in materia di partecipazione, né, quindi, le decisioni relative all’entità della partecipazione e ad ogni acquisto o vendita di quote o azioni, bensì la decisione dell’ente se partecipare o meno ad una società, e quindi relativa all’acquisto o alla dismissione della qualità di socio…” (Consiglio di Stato ,V sez., 4 maggio 2004 n. 2699).

Ora è chiaro che, se il termine “partecipazione” non comprende nemmeno la dismissione di quote non strategiche, a fortiori si può assumere che le modifiche statutarie, che nulla hanno a che vedere con la scelta relativa all’acquisto o alla dismissione della qualità di socio, non possano farsi rientrare – per il tramite di questa norma – nella competenza del Consiglio comunale.

Si tenga conto, oltretutto, che gli interventi di aggiornamento degli statuti che non sono destinati a incidere sulla partecipazione, nel senso che non ne cambiano l’oggetto, né riducono le possibilità dell’ente locale di esercitare il controllo della società, rientrano per certo nella competenza residuale della Giunta ai sensi dell’articolo 48 del Decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267.

Tale assunto risulta infine rafforzato dal fatto che le modifiche statutarie in questione non hanno carattere discrezionale, ma vincolato all’osservanza delle prescrizioni dell’Anac.

Un siffatto percorso giuridico, rispettoso della normativa in vigore per le Autonomie locali, presenta oltretutto il pregio di evitare il lungo iter procedimentale dell’approvazione consiliare, con l’effetto che le Giunte degli Enti possono intervenire speditamente adottando le delibere recanti le direttive adeguate allo scopo.

 

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