Il Tar Trento con ordinanza n. 23 del 29 gennaio scorso ha rimesso alla Corte di Giustizia Europea la questione pregiudiziale relativa alla corretta applicazione della normativa interna in rapporto a quella comunitaria sovraordinata, in merito agli importi di contributo unificato per l’accesso alla giustizia amministrativa in materia di contratti pubblici. Ad avviso del Tar Trento infatti l’imposizione del pagamento di uno specifico contributo unificato per l’accesso alla giustizia amministrativa, in misura generalmente elevata ma, addirittura, spropositata nella particolare materia degli appalti pubblici, appare confliggente con i principi di livello comunitario.

E’ utile riportare l’intervento, in tema, di un noto avvocato amministrativista, Andrea Scuderi, in occasione dell’ultima inaugurazione dell’anno giudiziario al TAR Catania.

“Grazie Presidente per averci consentito, questa mattina, di sviluppare un confronto fuori dai canoni liturgici. Ma, del resto, il momento in cui viviamo non consente liturgie. Negli interventi che mi hanno preceduto, ho colto delle preoccupazioni profonde, preoccupazioni che anch’io sento dentro di me.

Affronto subito il punto che più ci preoccupa. Si tratta dell’ordinanza n. 634 del 2013 con cui la sesta sezione del Consiglio di Stato ha rimesso nuovamente all’Adunanza plenaria1 la questione dell’immediata impugnazione delle clausole di bando che non abbiano carattere immediatamente escludente. In sostanza ci si chiede se è utile imporre l’impugnazione immediata di tutte le clausole, anche quelle non immediatamente lesive. La ragione sarebbe quella di garantire all’amministrazione procedente un percorso certo sin dall’inizio dell’attività procedimentale.

Ma, accanto all’esigenza di efficienza, c’è quella deflattiva: questa ordinanza contiene precisi cenni critici nei confronti della precedente ordinanza del Consiglio di Stato, la n. 1 del 2003, che invece prospettava la soluzione, alla quale noi tuttora ci adeguiamo, secondo la quale l’impugnazione va fatta nel momento in cui la clausola del bando diventa lesiva, attraverso un atto applicativo.

Tale decisione aveva lo scopo di ridurre il contenzioso, rinviando all’atto applicativo l’impugnazione della clausola di bando illegittima.

Secondo la sesta sezione, quella stessa volontà deflattiva, contenuta nella decisione del 2003, non ha mostrato i suoi effetti, cioè non è stata sufficiente a raggiungere gli obiettivi di deflazione del contenzioso che si proponeva. Allora è necessario, secondo l’ultima ordinanza, ripensare questa soluzione e valutare se tornare a quell’interpretazione per cui tutto va immediatamente impugnato, anche in assenza di un interesse immediato e concreto.

Io non intendo entrare nel merito della questione processuale, ma mi soffermo sull’intentio mentis, cioè all’idea che la soluzione della questione sia ispirata dalla volontà deflattiva.

Si tratta di ispirazione non condivisibile.

La volontà deflattiva è, in sé, un principio contrastante con tutti quegli altri principi tratti dalla Costituzione e dalla Convenzione sui Diritti dell’Uomo, che ci chiedono al contrario di agevolare l’accesso alla giustizia.

La volontà deflattiva, a mio giudizio, non può rientrare nemmeno nello spirito del legislatore.

Il problema dell’efficienza alla giustizia va risolto in altri modi, sicuramente non interdicendone l’accesso. Se, al contrario, la massima espressione della magistratura amministrativa si organizza intorno all’obiettivo deflattivo, si rischia di mettere in moto una doppia tendenza perniciosa.

In primo luogo, c’è un’invasione rispetto alla sfera del potere legislativo ed esecutivo, ai quali soli spetta la politica giudiziaria, mentre la giurisdizione deve avere l’obiettivo opposto, quello di garantire la tutela piena ed effettiva del cittadino davanti all’amministrazione pubblica, come richiedono l’art. 6 della Convenzione, l’art. 111 della Costituzione, ma anche lo stesso art. 1 del Codice del processo amministrativo.

Ma esiste un secondo e più grave rischio. Di deflazione in deflazione, la giustizia amministrativa rischia di diventare inutile. Si allontana sempre più sullo sfondo la funzione del giudice che tutela gli interessi dei cittadini nei confronti dell’amministrazione (come gli richiede l’articolo 103 della Costituzione) ed emerge al contrario un giudice amministrativo come consulente dell’amministrazione (come l’art. 100 ci indica).

In tal modo, il magistrato amministrativo accetta una funzione recessiva rispetto a quella, più elevata e nobile, di giudice degli interessi e dei diritti dei cittadini: rischia di trasformarsi in un mero consulente, in un superburocrate, in un corpo separato.

Sullo sfondo vedo questo rischio, che è anche il rischio di perdere un presidio democratico, importantissimo per la vita politica di questo paese.

Così finiamo per dare forza alle tendenze infette nelle pubblica amministrazione. La Corte dei Conti ci dice che la corruzione dilaga, e tra le ragioni c’è il cedimento di questo presidio.

Non mi riferisco solo alla questione del contributo unificato, che pure è importante.

Del resto ci sono già ricorsi davanti alla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, e altri ne faremo. Sosterremo quindi con forza che lo scopo deflattivo non è uno scopo legittimo, alla luce dell’art. 6 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo. E non è legittimo per il legislatore, men che mai per l’interprete della legge.

La soluzione sta nel capovolgere, con una rivoluzione culturale, quest’atteggiamento e questa tendenza.

Non bisogna risolvere il problema della giustizia bloccando l’accesso alla giustizia stessa.

In altre parole, la soluzione non sta nel chiudere le porte del processo ma va trovato dentro il processo, o meglio dentro un giusto processo. E ciò deve avvenire attraverso gli strumenti di cultura della giurisdizione che già in passato avvocati e giudici sono stati in grado di coltivare.

Qualunque violazione del principio di giusto processo dovrebbe essere ritenuta dalle Sezioni unite della Cassazione questione afferente alla giurisdizione perché vulnera al cuore la giurisdizione. Noi ci sforziamo di far affermare questa tesi, senza essere ancora riusciti a forzare questo chiavistello.

Dentro una cultura comune della giurisdizione ci sono interventi possibili, a condizione di riprendere il dialogo interrotto tra magistratura e foro.

Senza la pretesa di individuare tutti gli interventi, ne elenco solo alcuni.

Si tratta del ricorso, dentro il processo, a poteri presidenziali e istruttori con funzioni di filtro, ristabilendo un dialogo tra giudici e avvocati.

La ricerca di un’omogeneità degli orientamenti giurisprudenziali. Non ci riferiamo soltanto a uno stretto rispetto del principio nomofilattico, ma a qualcosa di più.

Un improvviso revirement è uno sconvolgimento rispetto alle regole di certezza. La certezza è invece lo specifico etico del diritto: se non ci muoviamo su un terreno che dà forza e attenzione alla certezza, non riusciremo a creare in concreto la deflazione.

Molte volte è infatti l’incertezza giurisprudenziale che porta noi avvocati a presentare un ricorso, o ad articolare un motivo di ricorso, per paura che, non facendolo, si finirebbe col danneggiare il cliente.

I revirement sono fenomeni necessari perché il diritto si evolva, però da trattare con estrema cautela, e soprattutto nell’ottica di garantire il consolidamento degli orientamenti giurisprudenziali.

Un’applicazione più severa delle sanzioni risarcitorie nei confronti delle amministrazioni.

Osserviamo una certa tenuità e debolezza, mentre misure risarcitorie più severe avrebbero importanti funzioni pedagogiche su amministrazioni che, assai spesso e in modo recidivo, violano gli interessi legittimi dei cittadini. Del resto misure più severe gioverebbero alle stesse amministrazioni per correggere le proprie deviazioni

Servirebbe poi una equanime e più omogenea ripartizione delle spese di giustizia.

Infine, occorre un positivo recupero dei rapporti tra Foro e magistratura, in quella prospettiva di specializzazione che vedo positivamente all’art. 9 della recente riforma, riforma che spero servirà all’avvocatura per superare i suoi parecchi limiti.

Per concludere, solo all’interno del processo dobbiamo esercitare le funzioni deflattive, esercitarle prima, chiudendo le porte, non sarebbe un buon servizio per la democrazia ed il processo in questo paese.

Mi auguro che chi esercita il potere legislativo e amministrativo dia risposte effettive a una giustizia amministrativa profondamente trascurata.

Si prospetta l’introduzione di una serie di norme contro la corruzione, dove ci starebbe benissimo il potenziamento della magistratura amministrativa. Noi non possiamo pensare di limitare il tutto a norme penali, mentre non coltiviamo la forza di apparati come questo, che all’interno dell’organizzazione dei poteri dello Stato sono un limite effettivo all’attività corruttiva all’interno dell’amministrazione pubblica. Anche quest’aspetto può e deve essere oggetto di un comune impegno.

Ringrazio tutti per il tempo concessomi, ricordando che, in un momento così difficile, non deve mai venire meno la speranza”.

 Trascrizione a cura di Andrea Giurdanella

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 1. Il testo dell’ordinanza di rimessione citata; Il testo della decisione dell’Adunanza Plenaria ( che non ha tuttavia sciolto i dubbi sollevati nell’intervento)

 


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