I recenti provvedimenti adottati dal governo hanno portato, nell’ambito degli appalti, una serie di interessanti novità: adempimenti, scadenze, nuove certificazioni hanno trovato spazio soprattutto nel decreto del Fare, ma qualcosa è stato inserito anche nel testo su Iva e lavoro. Ora che le norme sono tutte in vigore, come possiamo valutare le innovazioni del governo Letta in tema di appalti? Si tratta davvero di agevolazioni oppure è arrivata nuova burocrazia ad aggiungersi a quella già esistente? Ne abbiamo discusso con Alessandro Massari, avvocato amministrativista, specializzato in appalti e servizi pubblici, direttore delle riviste “Appalti&Contratti” e “Public Utilities”, nonché blogger di Leggioggi.it.

 

Il decreto lavoro – IVA ha introdotto la nuova formulazione della responsabilità solidale negli appalti. Può spiegarci brevemente di cosa si tratta?


Tra le disposizioni di rilievo per la materia degli appalti contenute nel decreto lavoro e Iva, 76/2013, convertito con la legge 99/2013, si evidenzia certamente quella sulla responsabilità solidale del committente. Come noto, la Legge Biagi stabilisce che in caso di appalto di opere o di servizi, il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l’appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori, entro il limite di due anni dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, comprese le quote di trattamento di fine rapporto, nonché i contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto (art. 29). L’art. 9 del DL 76/2013 stabilisce ora testualmente che le disposizioni della Legge Biagi “non trovano applicazione in relazione ai contratti di appalto stipulati dalle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165”. La chiarificazione normativa si è resa necessaria alla luce di opposte tesi emerse nella prima applicazione giurisprudenziale, in attesa della pronuncia della Cassazione investita del contrasto interpretativo. La questione non è priva di conseguenze pratiche rilevanti, specie avuto riguardo alla situazione di insolvenza dell’appaltatore (che è il problema socio-economico più drammatico della situazione attuale, derivando anche da crediti non adempiuti dalle P.A. per un totale – a quanto risulta – di 90 miliardi di euro), a rendere particolarmente appetibile per il lavoratore l’utilizzo della norma della legge Biagi e a renderla, per contro, particolarmente impattante e temibile per le pubbliche amministrazioni, consentendo ai lavoratori medesimi di uscire dalle secche impraticabili di procedure concorsuali quasi sempre insoddisfacenti. Il decreto legge interviene dunque opportunamente sulla controversia interpretativa, mirando a prevenire il prodursi (o riprodursi) di contenzioso.

 

Il decreto del fare ha reintrodotto l’obbligo di aggiudicazione al netto del costo del personale e della sicurezza. Perché questa “recidiva” del governo dopo l’abrogazione dell’analoga previgente disposizione del decreto sviluppo ?

L’art. 32, c.7, del decreto introduce un nuovo comma 3bis all’art. 82 del Codice appalti col quale si prevede che il prezzo più basso è determinato al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, delle voci retributive previste dalla contrattazione integrativa di secondo livello e delle misure di adempimento alle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro. Si tratta della sostanziale riproposizione della contestatissima norma introdotta a suo tempo dal decreto sviluppo 70/2011 all’art. 81, c.3bis del Codice appalti, poi provvidenzialmente abrogata col decreto Monti (c.d. “Salva Italia”); disposizione che aveva tra l’altro prodotto una paralisi delle procedure di gara in ragione delle quasi insormontabili difficoltà applicative nel determinare il costo del personale da sottrarre al ribasso d’asta, come ampiamente ed autorevolmente evidenziato sia da ITACA, nelle linee guida del luglio 2011, sia dall’Autorità di Vigilanza nell’audizione del settembre 2011 sui bandi-tipo. Come avevo già rilevato insieme al dott. Greco nel volume di commento al decreto sviluppo, risultavano ardue da ipotizzare modalità concrete su come operare lo scorporo del costo del personale da non assoggettare a ribasso, alla luce delle difficoltà di attuazione pratica della disposizione e delle scelte potenzialmente arbitrarie che ne derivavano. Innanzitutto, pareva logico concludere che tutte le forniture senza o con trascurabile manodopera specifica (le forniture e servizi non soggette a DUVRI, per intendersi) si collocassero fuori dal campo di applicazione dalla norma de qua, anche se la disposizione letteralmente si applica anche a queste ultime. Ma anche provveduto in tal senso, su lavori e servizi ad alta intensità di manodopera le questioni restavano (e restano oggi, nel caso che la nuova norma venga definitivamente confermata). In primo luogo occorrerebbe presupporre, come è evidente ai fini di un minimo di par condicio, che il capitolato dovrebbe esplicitamente vincolare l’aggiudicatario ad applicare un dato CCNL, cosa della cui legittimità è lecito dubitare, e che comunque comporterebbe l’esigenza di puntuali controlli da parte della stazione appaltante. In una gara, es., di trasporti interni (spostamento di arredi, faldoni d’archivio, ecc.), i CCNL potenzialmente applicabili da parte delle varie tipologie di impresa interessate sono almeno tre (terziario, multiservizi, coop.sociali): quale utilizzare per il calcolo dell’importo da scorporare ? Il CCNL con il livello retributivo più basso ? Presumiamo che sia quello delle coop.sociali: emergerebbe subito il danno alla concorrenza nei confronti degli operatori economici (società commerciali) che per difetto del requisito soggettivo non potrebbero applicarlo e che quindi dovrebbero offrire un importo minore nella quota appalto soggetta a ribasso (dovendo caricare nella stessa le differenze retributive), con elevata probabilità di perderlo. Il più alto (mettiamo che sia il terziario) ? Evidente il fumus di danno erariale quando finora, del tutto legittimamente, la gara poteva essere vinta da una coop.sociale con applicazione del relativo CCNL e conseguenti risparmi per la p.a. Lo stesso è a dirsi per molti altri settori merceologici dove (diretta conseguenza della libertà d’impresa) vi è un concorso di più CCNL applicabili (si veda nei lavori la contrapposizione edili/impiantisti). In effetti, a ben vedere e per coerenza logica, a tal punto la norma andrebbe o del tutto abolita (ciò che in effetti era a suo tempo avvenuto), oppure completata non solo prevedendo (cosa che solo il legislatore può fare) l’obbligo delle stazioni appaltanti di dichiarare (e degli aggiudicatari di applicare) uno specifico CCNL per quell’appalto, ma soprattutto eliminando ogni altro fattore e previsione (previdenziale, fiscale, ecc.) che attualmente comporti una disparità di trattamento tra operatori economici. Solo così si giustificherebbe la scelta (radicalmente opposta ai principi fin qui applicati) di sottrarre al confronto concorrenziale una quota significativa (anche oltre il 90%) dell’appalto (tanto che, portando il discorso alle estreme conseguenze, da qui in avanti gli appalti potrebbero essere, di fatto, dati per sorteggio). In ogni caso, quello che pare certo è che con la norma in questione le amministrazioni andranno a spendere di più (e anche qui forse qualche riflessione in termini di coerenza con il momento storico si imporrebbe). Rispetto all’analoga norma del decreto sviluppo poi abrogata quella introdotta dal decreto del fare pare circoscrivere l’ambito di applicazione alle sole gare col criterio del prezzo più basso, escludendo quindi quelle con l’offerta economicamente più vantaggiosa, attesa la sua collocazione nell’art. 82 del Codice dedicata espressamente al criterio del prezzo più basso, insieme al raffronto con la precedente disposizione collocata invece nell’art. 81 dedicato alla disciplina generale di tutti i criteri di aggiudicazione. Ma anche su tale questione la prima dottrina si è già divisa tra formalisti e sostanzialisti. L’auspicio che ci sentiamo di formulare è che il governo, in una lucida, realistica rinnovata valutazione delle criticità indotte dalla norma (tra l’altro collocata, con davvero poca coerenza, nell’articolo 32 rubricato “Semplificazioni di adempimenti formali in materia di lavoro”) e in uno slancio di “ravvedimento operoso”, reiterata la norma, reiteri presto anche la sua soppressione.

 

Inoltre, è stato reintrodotto l’obbligo di anticipo nei pagamenti alle stazioni appaltanti. Che impatto avrà questa riforma? 

Il decreto del fare prevede, all’art. 26-ter, la corresponsione in favore dell’appaltatore di un’anticipazione pari al 10 per cento dell’importo contrattuale. La norma, ispirata ad evidenti finalità anticrisi, introduce una deroga ai previgenti divieti di anticipazione del prezzo, con una norma transitoria che si applicherà fino al 31 dicembre 2014. Il testo iniziale della norma aveva previsto una mera facoltà di anticipazione e comunque condizionata alla previsione espressa nel bando (“… è possibile la corresponsione in favore dell’appaltatore di un’anticipazione pari al 10 per cento dell’importo contrattuale, purché la stessa sia già prevista e pubblicizzata nella gara di appalto”), mentre nel testo finale in Gazzetta la disposizione configura un vero e proprio obbligo: “è prevista e pubblicizzata nella gara d’appalto la corresponsione in favore dell’appaltatore di un’anticipazione pari al 10 per cento dell’importo contrattuale”.

L’applicazione della norma sull’anticipazione, in deroga al generale divieto, va riferito:

a) ai soli appalti di lavori disciplinati dal Codice, con esclusione degli appalti di servizi e forniture e delle concessioni (laddove sia previsto l’eventuale prezzo compensativo);

b) affidati a seguito di gare bandite dal 21 agosto 2013 al 31 dicembre 2014; per principi ricevuti sarà rilevante la data di pubblicazione del bando, ovvero la data di invio della lettera di invito;

La norma, che ha evidente natura eccezionale e transitoria rispetto al generale divieto di anticipazione del prezzo, va interpretata restrittivamente e non può essere estesa analogicamente né applicata estensivamente. Si prevede inoltre l’applicazione delle norme del Regolamento attuativo del Codice appalti, che subordinano l’anticipazione alla costituzione di garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa di importo pari all’anticipazione maggiorato del tasso di interesse legale applicato al periodo necessario al recupero dell’anticipazione stessa secondo il cronoprogramma dei lavori. Inoltre, le stazioni appaltanti dovranno erogare l’anticipazione entro quindici giorni dalla data di effettivo inizio dei lavori accertata dal responsabile del procedimento. L’impatto della disposizione sarà certamente dirompente, con l’auspicio che possa costituire un importante volano di rilancio dell’economia e del lavoro, in particolare per le imprese in sofferenza e per i rispettivi dipendenti, in una fase dove la stretta creditizia e la grave congiuntura economica contribuiscono ad alimentare una crescita esponenziale di cessazioni di attività o l’avvio di procedure concorsuali. Peraltro, le pp.aa. dovranno recepire la norma con adeguate previsioni nei propri bilanci, al fine di evitare il prodursi di contenzioso in sede di espletamento delle gare e di stipula ed esecuzione degli appalti. Invero, a fronte di un bando di gara che non contempli la clausola di anticipazione del prezzo vi è da chiedersi se sussista l’onere di tempestiva impugnazione da parte dell’operatore economico che intende partecipare all’aggiudicazione dell’appalto e ritenga che l’omessa anticipazione interferisca con la presentazione di un’offerta appropriata, ovvero, più condivisibilmente, si possa affermare l’eterointegrazione automatica della lex specialis e del contratto della clausola dell’anticipazione. Invero, a differenza del testo iniziale della disposizione, la previsione nel bando della clausola di anticipazione non è più condicio iuris per la sua effettiva applicazione. Pertanto può ritenersi che, a fronte dell’univoco obbligo normativo sancito dal decreto 69/2013, e analogamente a quanto affermato da pacifica giurisprudenza per la clausola revisionale del prezzo, il bando e, soprattutto, il contratto sarà eterointegrato ai sensi dell’art. 1339 c.c. (inserimento automatico di clausole) dalla norma sull’anticipazione. Saranno come sempre la giurisprudenza e l’AVCP a fornire agli operatori le traiettorie interpretative sulla concreta applicazione della norma.

 

Come funziona il sistema AVCPass? Può favorire la trasparenza e la regolarità dello svolgimento delle gare ?

L’AVCPass è l’acronimo di “Authority Virtual Company Passport”, una sorta di passaporto virtuale rilasciato dall’Autorità di vigilanza sui Contratti Pubblici idoneo a comprovare il possesso dei requisiti per la partecipazione alle gara d’appalto e per la stipula dei relativi contratti. L’AVCPass costituisce l’attuazione delle misure di semplificazione di cui al decreto n.5/2012 (convertito in L.135/2012) mediante la creazione di una “Banca dati nazionale dei contratti pubblici”, voluta dal precedente governo Monti, sia al fine sia di alleggerire l’onere documentale in capo agli operatori economici nella delicata fase di comprova dei requisiti di partecipazione agli appalti pubblici, sia di rendere più efficiente, agile e tempestiva la fase di verifica da parte delle stazioni appaltanti, caratterizzata spesso da difficoltà operative e lungaggini procedimentali. Il sistema AVCPASS consente alle stazioni appaltanti/enti aggiudicatori, attraverso un’interfaccia web e le cooperazioni applicative con gli Enti Certificanti, l’acquisizione della documentazione comprovante il possesso dei requisiti generali e speciali. Agli operatori economici, tramite l’apposita area dedicata, il sistema consente di inserire a sistema i documenti la cui produzione è a proprio carico. L’operatore economico può utilizzare tali documenti per ciascuna delle procedure di affidamento alle quali partecipa entro il periodo di validità del documento, così come dichiarato dall’operatore medesimo. Con deliberazione dell’Autorità di Vigilanza n. 111/2012 sono state dettate le prime indicazioni in ordine alla concreta attuazione della Banca dati nazionale e dell’AVCPass, mentre con successivo Comunicato del 12 giugno 2013 del Presidente, si è posticipato il regime di obbligatorietà del sistema AVCPass al primo gennaio 2014 (escluse le procedure elettroniche, per le quali sarà adottata una specifica determinazione). Ora, l’art. 49-ter del decreto “del fare” anticipa, a far data 21 novembre 2013, e fatte salve le ricorrenti (italiche) proroghe, l’obbligatorietà del sistema AVCPass, per il quale deve purtroppo registrarsi la perdurante assenza di puntuali istruzioni operative, fatte salve le specifiche iniziative di formazione organizzate dall’AVCP, ciò che, nei fatti, non ne consente una immediata pratica applicazione. E’ dunque ancora prematuro fare valutazioni sull’effettività della “semplificazione”, al momento solo promessa dal legislatore mediante il sistema AVCPass. Vero è che tra le maggiori criticità che dovranno essere attenzionate nella gestione del sistema, vi è quella di garantire un costante e tempestivo allineamento della documentazione inserita nella Banca Dati rispetto all’effettiva realtà giuridica dei requisiti posseduti dall’operatore economico, condizione imprescindibile per l’aggiudicazione dell’appalto e la stipula del contratto.

 

In linea generale, come agiscono le semplificazioni del decreto sulla disciplina degli appalti? Ci sono le premesse per registrare un’agevolazione nello svolgimento delle pratiche, senza però prestare il fianco a pericolose infiltrazioni? Ci sono vantaggi economici per le imprese?

Tra i principi generali fissati dal Codice appalti all’art. 2 sono previste l’efficienza e la “tempestività” delle procedure di affidamento degli appalti pubblici. Come ampiamente noto alle stazioni appaltanti e agli operatori economici, invece, il coacervo di adempimenti stabiliti dal Codice, dal Regolamento e da innumerevoli leggi settoriali (sicurezza, tracciabilità, antimafia, spending review, anticorruzione, ecc.), insieme alla esasperata procedimentalizzazione delle gare d’appalto, rendono le procedure sempre più complesse, farraginose ed estenuanti, a scapito dell’efficienza e della tempestività. A ciò si aggiunga la caratteristica, tipicamente italiana, di un accentuato contenzioso nella materia degli appalti pubblici, solo in parte attenuata dal recente incremento dei costi della giustizia amministrativa (il pensiero va all’esagerata misura del contributo unificato per i ricorsi), e infine la strutturale oscillazione ed incertezza della giurisprudenza nostrana. Purtroppo alcune delle disposizioni del decreto del fare producono un effetto diametralmente opposto alla declamata “semplificazione”, si pensi alla già ricordata norma sull’aggiudicazione al netto del costo del personale, ovvero all’anticipazione dell’AVCPass in assenza di puntuali istruzioni operative. Altre disposizioni paiono invece declinare più efficacemente le istanze degli operatori in ordine all’alleggerimento degli adempimenti. L’art. 31, ad esempio, ha previsto misure di semplificazione per il DURC (la durata è ora fissata in 120 giorni dal rilascio e lo stesso DURC può essere utilizzato per diverse fasi della filiera dell’appalto per tutta la sua durata di validità). Nel solco della semplificazione si inquadrano anche le proroghe ai regimi transitori sull’esclusione automatica delle offerte anomale per gli appalti sotto soglia. L’art. 32 ha inoltre attenuato gli obblighi in materia di sicurezza e di predisposizione del DUVRI, prevedendo quale alternativa l’individuazione di un incaricato per le attività di cooperazione e coordinamento del committente, dell’appaltatore e di eventuali subappaltatori, ed ha altresì esteso le fattispecie esenti dall’obbligo di DUVRI. Come sempre la semplificazione non sempre si concilia col rigore nella verifica degli adempimenti obbligatori che riguardano il lavoro o la sicurezza, ma in assenza di una iniezione di fiducia nel sistema, bilanciata da significative sanzioni in caso di successiva verifica della loro violazione, anche il settore degli appalti pubblici è destinato ad implodere sotto il peso, oramai insostenibile, di una miriade di adempimenti formali dal chiaro sapore esclusivamente burocratico, forieri molto spesso di palese inefficienza e diseconomicità dell’azione amministrativa, tra l’altro aggravata dalla mancata attuazione di una reale digitalizzazione della P.A. italiana e dell’effettiva realizzazione di una efficiente rete informatica tra gli enti pubblici che consenta lo scambio tempestivo ed accurato dei dati rilevanti per i pubblici appalti.

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