La parte che prima adisce il Tar, e in seguito alla sconfitta, propone appello al Consiglio di Stato sollevando il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, commette abuso del processo.

E’ quanto affermato dalla quinta sezione del Consiglio di Stato con sentenza n. 656/2012.

Pertanto, il ricorso è inammissibile, e il rifiuto di tutela è la sanzione applicata.


Il collegio precisa come il nuovo codice del processo amministrativo recepisca in pieno il principio, da tempo affermato dalla giurisprudenza di legittimità con riguardo al processo civile, del “giudicato interno implicito” sulla questione dl giurisdizione. Il principio impedisce al Consiglio di Stato di rilevare d’ufficio il difetto della competenza a conoscere la controversia senza che sia proposto un rituale motivo di appello ad hoc ad opera della parte legittimata.

Il dubbio consisteva pertanto se considerare legittima l’eccezione di difetto dl giurisdizione in sede di appello sollevata dalla stessa parte che abbia adito il giudice amministrativo con l’atto introduttivo di primo grado. Il giudice d’appello della giustizia amministrativa scioglie ogni dubbio, pronunciandosi con esito negativo. Sostanzialmente per due motivi. In primo luogo perché si tratta di un’eccezione in senso tecnico: e pertanto è inammissibile una censura sul difetto di giurisdizione proveniente dalla stessa parte che aveva scelto di proporre il ricorso di primo grado davanti al giudice amministrativo. In secondo luogo, perché una condotta del genere integra un abuso del diritto. Su quest’ultimo argomento, il Consiglio di Stato sottolinea come sia stata la stessa Adunanza plenaria a riconoscere l’esistenza nel nostro ordinamento di un divieto generale di abuso di ogni posizione soggettiva, che investe le condotte sostanziali al pari dei comportamenti processuali di esercizio del diritto. Pertanto, in presenza di un eventuale abuso del diritto, configurato anche dall’abuso del processo, la risposta dell’ordinamento non può che essere quella del rifiuto di tutela dei diritti e degli interessi, a causa della violazione delle corrette regole di esercizio, posta in essere con comportamenti contrari alla buona fede oggettiva.

Deriva da questa argomentazione del Consiglio di Stato l’inammissibilità del ricorso nei confronti di una società che era scelta dal Comune per la realizzazione di un centro sportivo, e poi esclusa. Per il collegio, la strategia processuale del1’azienda integra in pieno un ipotesi di abuso del diritto. La condotta dell’azienda, anche se formalmente corretta, determina comunque una sproporzione ingiustificata tra il beneficio del titolare del diritto e il sacrificio cui è soggetta la controparte.

Qui il testo integrale della sentenza n. 656/2012 del Consiglio di Stato


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