Sex and Lex…

Baci e toccamenti non sono le uniche questioni di sesso sulle quali sono chiamati a pronunciarsi i giudici: omosessualità, tradimenti, abbigliamento spinto, rapporti sessuali, ecc. offrono un materiale variegato per l’esercizio della giurisprudenza.

E la casistica delle sentenze particolarmente bizzarre e strane partorite dalle menti dei giudici chiamati a decidere su costumi, modi di pensare e atteggiamenti in materia di sesso è davvero ampia.

E’ venuta meno la distinzione un tempo prevista dal codice fra ‘violenza carnale’ e ‘atti di libidine’.

Le due nozioni, previgenti alla legge n. 66/1996, sono confluite, per quanto attiene l’elemento oggettivo del reato, nell’unica categoria generale degli ‘atti sessuali’, contenuta nell’art. 609-quater c.p. che trova il suo fondamento nel mutato oggetto giuridico dei reati sessuali e nell’esigenza di evitare alla vittima invasive indagini processuali. La nuova espressione ‘atti sessuali’ include dunque tutti gli atti idonei a compromettere la libera determinazione della sessualità del soggetto passivo e ad entrare nella sua sfera sessuale.

Per questa fattispecie di reati sono poi previste una serie di aggravanti che alzano la pena in maniera non indifferente, pur rimanendo ben al di sotto dei livelli di un passato lontano.

Una legge sarda del 1513, per esempio, prevedeva che al carceriere che usasse violenza nei confronti del carcerato venissero amputati i genitali! Sarebbe così venuto meno il pericolo di reiterazione del reato, si direbbe oggi. E alla stessa atroce pena soggiaceva il carcerato che avesse usato violenza nei confronti della moglie del custode.

Ma torniamo ai tempi attuali. Circa il concetto di violenza sessuale, la Suprema Corte così lo sintetizza: «Rientrano nella nozione di cui all’art. 609 bis c.p. tutti gli atti sessuali indirizzati verso quelle zone del corpo che la scienza medica, psicologica ed antropologico-sociologica indica come erogene, idonei a compromettere la libertà di scelta in materia sessuale del soggetto passivo e connotati dalla costrizione, abuso dell’inferiorità psico-fisica, anche nel caso in cui essi siano di breve durata e non determinino la soddisfazione erotica del soggetto attivo». Pertanto «costituisce violenza sessuale il palpeggiamento repentino ed imprevedibile dei glutei di una persona impegnata in una telefonata all’interno di una cabina telefonica sita in una pubblica piazza e, quindi, non in grado di impedire il contatto corporeo indesiderato» (Cass. pen., Sez. III, 3 dicembre 2004 n. 876).

Ma come sempre accade, fra la definizione teorica e l’applicazione pratica ne corre… Da qui tutta una serie di decisioni spesso mutevoli, contraddittorie e bizzarre.

Una delle problematiche che la giurisprudenza ha dovuto affrontare è quella del ‘consenso’ perché la sua assenza (o la sua invalida presenza) è ritenuta elemento costitutivo del reato.

Assolutamente pacifico in giurisprudenza è il principio secondo il quale il consenso non solo deve sussistere al momento dell’inizio – diciamo – dell’‘attività’, ma deve perdurare per tutto il tempo del rapporto, sicché la sua revoca nel corso – come dire – dei lavori, rende illegittimo e perciò punibile il rapporto stesso. Per tutte leggasi Cass. pen., Sez. III, 11 dicembre 2007 n. 4532, secondo la quale «Il consenso al rapporto sessuale deve essere pacifico, ininterrotto e perdurante, ovvero esso deve permanere, senza soluzione di continuità, durante tutto l’arco dell’atto sessuale, di talché, il reato di violenza sessuale si consumerà allorché il soggetto agente abbia proseguito nel rapporto pur essendo venuto meno il consenso originariamente prestato dalla vittima, a cagione di un ripensamento o della non condivisione delle forme o modalità di consumazione dell’amplesso».

Corollario di detto principio è quello per cui non è necessario che il dissenso della vittima si manifesti per tutto il periodo di esecuzione, essendo sufficiente che si estrinsechi anche solo all’inizio della condotta antigiuridica (Cass. Pen., Sez. III, 21 gennaio 2000 n. 2512).

Al dissenso, o al mancato consenso, la giurisprudenza ha equiparato la ‘mancata richiesta del consenso’, per cui si potrebbe dire che chiunque compia atti sessuali senza un preventivo e chiaro accordo col partner corre il rischio di finire sotto processo. Ne sa qualcosa il bidello di una scuola calabrese che aveva compiuto atti di libidine ‘subdoli’ e ‘repentini’, senza accertarsi del consenso della persona destinataria, o comunque non prevenendone la manifestazione di dissenso (Trib. Catanzaro, Sez. II, 24 maggio 2007).

Taluni pronunciamenti dei giudici di merito hanno trovato ampia risonanza nell’opinione pubblica, più per la stranezza delle decisioni che per i principi giuridici affermati. Così la Terza sezione penale della Cassazione si è attirata un mare di critiche per aver giudicato meno grave lo stupro di una ragazzina quattordicenne solo perché lei non era vergine.

Grande sconcerto ha suscitato pure una sentenza della Cassazione che non ha ritenuto sussistere l’aggravante nel caso di violenza in danno di una donna incinta, vertendosi in tema di minorata difesa e perciò rientrante nella fattispecie di cui all’art. 609 bis comma 2 n. 1, riconoscendo anzi all’imputato l’attenuante della minore gravità e confermando la sentenza del tribunale di Prato del 31 marzo 1998 avverso la quale aveva proposto ricorso il procuratore generale.

A margine della questione ‘consenso’, vi è da dire che esso è invalido se prestato a favore di una persona creduta diversa.

Già l’abrogato art. 519 prevedeva il reato di violenza qualora chi aveva prestato il consenso fosse stato tratto in inganno per essersi il colpevole sostituito ad altri. Analoga disposizione figura nell’attuale art. 609 bis. Non c’è dubbio che il caso sia molto singolare e bizzarro, poiché – senza voler entrare in dettagli scabrosi – come si fa, non dico all’inizio, ma in corso… d’opera, a non accorgersi che il partner non è la persona voluta? Può mai accadere un caso simile? Per trovarne uno, bisogna risalire a oltre un secolo fa. Nel lontano passato in effetti la Cassazione si è occupata proprio della suddetta ipotesi, condannando un tizio che era entrato nella camera d’albergo di una donna maritata mentre costei dormiva in assenza del marito, al buio, insinuandosi nel letto coniugale, facendosi così scambiare per il coniuge (Cass. 8 maggio 1893).

La Cassazione ha dovuto affrontare e risolvere anche il cosiddetto ‘diritto all’amplesso’, cioè la pretesa di uno dei coniugi di avere rapporti sessuali con l’altro, risolvendo la questione nel modo seguente: nessun diritto all’amplesso è riconosciuto dal nostro ordinamento giuridico, nel senso che uno dei coniugi non può obbligare l’altro ad avere rapporti, pena l’incriminazione per il delitto di violenza sessuale. Per tutte: Cass. 25345/09, 26165/08. La giurisprudenza molto datata, per la quale il reato di violenza commesso in danno della moglie non sussiste(va), purché l’amplesso fosse «secondo natura e in condizioni normali» (Cass. 19 novembre 1933), si basava sullo scopo del matrimonio (in quel determinato momento storico) che era quello di fornire il remedium concupiscientiae previsto dal codex iuris canonici Bened. del 1917. L’unica eccezione al ‘diritto all’amplesso’ era prevista nel caso fosse pericoloso per la salute dell’altro coniuge.

Il persistente rifiuto di intrattenere rapporti affettivi e sessuali con il coniuge configura tuttavia violazione dell’inderogabile dovere di assistenza morale sancito dall’art. 143 c.c., che ricomprende tutti gli aspetti di sostegno nei quali si estrinseca il concetto di comunione coniugale. Tale volontario comportamento legittima pienamente l’addebito della separazione, in quanto «rende impossibile al coniuge il soddisfacimento delle proprie esigenze affettive e sessuali e impedisce l’esplicarsi della comunione di vita nel suo profondo significato» (Cass. civ., Sez. I, 23 marzo 2005 n. 6276).

Nessuno poteva immaginare che i blue-jeans, i pantaloni confezionati con un tipo di stoffa robusta che un tempo erano riservati esclusivamente ai lavoratori – ma che furono indossati anche da Garibaldi e da Marilyn Monroe, e che pare abbiano fatto scatenare nel 1861 la Guerra di secessione in America – potesse entrare a gamba tesa nei repertori della giurisprudenza e costituire una sorta di ‘giubbotto antiproiettile’ che avrebbe impedito di parlare di violenza sessuale ai danni di chi li avesse indossati, dal momento che in caso di rapporto consumato, esso non poteva che essere consenziente! Con Sent. Cass. pen., Sez. III, 6 novembre 1998 n. 1636 la Corte di Cassazione, infatti, ha ritenuto potersi dedurre la presunzione del consenso (o, meglio, del non dissenso) nel rapporto sessuale dalla circostanza che la vittima, al momento dell’amplesso, vestiva pantaloni tipo jeans, «costituendo dato di comune esperienza l’impossibilità di sfilarli senza la fattiva collaborazione di chi li indossa», cassando così la sentenza di merito della corte di appello di Potenza che si era espressa in maniera diversa.

Tale sentenza suscitò molto clamore e la Corte di Cassazione, chiamata dopo una decina di anni a pronunciarsi su una vicenda analoga, con Sent. 40542 del 2007 ribaltò la sua posizione, cercando tuttavia di dare una parvenza di giustificazione al precedente pronunciato, che tante ire aveva suscitato, con questa dichiarazione: «Va subito precisato, al di là della distorsione mediatica che di tale pronuncia è stata fatta, che nel caso allora sottoposto al vaglio della Corte di legittimità, la sentenza di merito fu annullata con rinvio per ragioni e con argomentazioni ben più solide rispetto al dato fattuale sul quale si è poi appuntata, nel corso degli anni, l’attenzione dei media».

Oltre alle questioni dei jeans, la Suprema Corte è stata chiamata a dirimere altre situazioni curiose in materia di sesso. Decisamente singolare il caso presentatosi ai giudici di Milano che dovevano decidere sulla compatibilità della condizione carceraria con una particolare patologia che affliggeva un tale di nome Francesco e che al momento del fatto aveva 36 anni. L’imbarazzante malattia consisteva nel priapismo, cioè una erezione anomala e prolungata accompagnata, ahimè, da forti dolori. Un soggetto afflitto da questo boccaccesco problema poteva stare rinchiuso fra le quattro mura di una angusta cella? Certo che no, e al soggetto, dopo perizie di vario genere – lasciamo alla fantasia del lettore quanto scrupolose e con quali modalità condotte –, per ben due volte gli furono concessi gli arresti domiciliari.

Ma quando il, si presume, focoso individuo che, fra tutte le virtù, aveva la più indecente – come cantava De André – fu raggiunto da una terza ordinanza, non ci furono santi a suo favore. Il giudice decise che, nonostante l’imbarazzante fardello, doveva restare in galera: «Si prescinda da qualunque attributo – tuonò il magistrato –: “dura lex, sed lex!”».

Ed eccoci alle prostitute. Quando ci si rivolge a una prostituta per ottenere la relativa prestazione, è come se si ponesse in essere un contratto, anche se del tutto particolare. Chi ha studiato diritto privato sa che obbligo delle parti è quello di adempiere in maniera esatta alla prestazione contrattuale, a scanso di penali.

Tralasciamo, per ovvi motivi, di dissertare sulla ‘esatta prestazione’ della prostituta e soffermiamoci su quella del cliente: egli adempie la sua prestazione quando versa alla prostituta il compenso pattuito. E se ciò non avviene, si è in presenza di un’inadempienza che – per altri tipi di contratto – legittima un’azione di risarcimento danni e/o di risoluzione del contratto.

Nel caso in ispecie, una lucciola, non ritenendo ovviamente percorribile la via giudiziaria per ottenere la controprestazione negatagli dal cliente, pensò bene di rivolgersi ai Carabinieri e denunciare l’inadempiente. Risultato: anni quattro di reclusione inflitti al cliente per violenza sessuale! A nulla valse il ricorso per Cassazione dell’inadempiente il quale sosteneva che la controparte era consenziente: chi passeggia in certe ore, in certi posti e con un abbigliamento inequivoco, non è certo disponibile a stipulare contratti a titolo gratuito, specie se – a scanso di equivoci – aveva detto al cliente, alla fine del rapporto, «di essere solo in attesa del pagamento del dovuto, per l’attività dalla stessa prestata, come in origine concordato tra le parti» (8286/2010).

Altro caso curioso è quello di cui si è occupata la Cassazione con Sent. 9 novembre 2004 n. 48521 della III Sezione. Come è noto al popolo dei puttanieri, il costo di una ‘prestazione’ varia a secondo se il rapporto è ‘protetto’ oppure no. Stabilite le modalità e concordato il prezzo (si direbbe in civile: stipulato il contratto), cosa succede se si pretende la prestazione ‘senza’ al prezzo di quella ‘con’? Del fattaccio si è occupato prima il tribunale di Monza e successivamente la corte di appello di Milano; infine la Cassazione ha emesso il suo verdetto su un caso così interessante (per la cronaca, il prezzo pattuito era di 50.000 lire). Avendo il contraente-cliente intenzione di mutare le modalità, passando dal ‘con’ al ‘senza’, la fanciulla ebbe a pretendere il raddoppio dell’importo (una sorta di oneri accessori…), ma l’altro contraente non fu d’accordo, ritenendo la richiesta usuraia. E per essere più convincente il tizio (che si chiamava Peluso) tirò fuori una pistola sparachiodi. Al che la fanciulla fuggì e raccontò a una pattuglia in transito quanto accaduto (si pensa con qualche imbarazzo).

Il tizio venne rinviato a giudizio per ‘estorsione’, ma il giudice lo ritenne colpevole del reato di ‘tentata violenza sessuale’, mentre la corte territoriale rubricò il reato come nella originaria imputazione. Il fatto finì in Cassazione e la Suprema Corte chiuse definitivamente la partita ritenendolo colpevole di ‘tentata violenza sessuale’. Curiosa la tesi difensiva avanzata per appoggiare prima l’appello e poi il ricorso. L’imputato-cliente avrebbe in realtà proposto alla venditrice di sesso di trattenere la somma già versata (50.000 lire) a titolo di… caparra, impegnandosi a versare la differenza al termine (una sorta di indennità di ‘fine rapporto’). O, in subordine, di considerare il caso come esercizio arbitrario delle proprie ragioni (e che ragioni!). Ma la Cassazione fu di tutt’altro parere, affermando solennemente che «il suo dissenso doveva essere rispettato». La tesi dell’esercizio arbitrario è singolare: l’art. 393 del codice penale così recita: «Chiunque, al fine indicato nell’articolo precedente, e potendo ricorrere al giudice si fa arbitrariamente ragione da sé medesimo usando violenza o minaccia alle persone, è punito, a querela dell’offeso, con la reclusione fino a un anno». Ora ci si chiede: l’imputato poteva ricorrere al giudice per far valere le sue ragioni? E se sì, il giudice civile avrebbe potuto emettere una sentenza da eseguire secondo la procedura prevista per gli obblighi di fare? E cosa avrebbe fatto l’ufficiale giudiziario incaricato dell’esecuzione? A volte si rimane sorpresi dalle singolarità delle tesi difensive, ma questa supera ogni fantasia! Tuttavia qualche perplessità sorge sull’ulteriore affermazione della Corte secondo la quale «il mancato accordo sul prezzo aveva trasformato in violento il rapporto sessuale concordato». Quindi ha affermato – con un linguaggio involontariamente equivoco e tipico dei giudici civili – che «l’inadempimento non era imputabile alla ragazza, che si era preparata ad adempiere la prestazione concordata tanto è vero che si era spogliata». E sempre con tono civilistico afferma: «Si era offeso il patrimonio della ragazza, quando si era preteso un rapporto sessuale protetto al prezzo di quello non protetto con evidente danno patrimoniale per la donna pari alla differenza di prezzo tra le due prestazioni».

Ovviamente le sentenze strane in materia di sesso non sono e non possono essere appannaggio esclusivo del Bel Paese.

Scrivere su quelle estere necessiterebbe di una cultura vastissima e di una mole di materiale su cui lavorare veramente ingente: non rientra fra gli scopi di questo libro. Tuttavia ci sia consentito citare una sentenza della Repubblica federale tedesca, se non altro perché concerne un italiano che, come molti, faceva il cuoco in terra teutonica. Questi aveva segregato e violentato la fidanzata per giorni. Ebbene, la Corte di Cassazione tedesca ha sì condannato il ventinovenne italiano, ma gli ha concesso un notevole sconto di pena in quanto… sardo. Ciò perché «il quadro del ruolo dell’uomo e della donna esistente nella sua patria – evidentemente quei giudici ritengono che la Sardegna sia uno Stato a parte, anticipando il federalismo – deve essere considerato attenuante». E lì tutti i sardi incazzatissimi. Tutti, meno il nostro cuoco.

La promessa era di non divagare sulle cose che succedono all’estero, tuttavia come si fa a non menzionare la decisione di un giudice di Los Angeles, chiamato a decidere nientemeno se imporre agli attori di un film porno l’uso del profilattico? L’azione era stata promossa da un gruppo anti-AIDS. Il giudice – tale David Yaffe – respinse il ricorso.

Restiamo in Italia e vediamo di che cosa si è dovuta occupare ancora la Corte di Cassazione. Un caso alquanto singolare è accaduto recentemente a Torino. Il padre di una ragazza, che le cronache dei giornali qualificano come ‘sessualmente disinvolta’, era roso dal dubbio che la figlia avesse perso la verginità. Così decise di fare un test senza avvalersi di un ginecologo: volle verificare, come dire, con le sue stesse mani. Assolto in primo grado, il padre gelosissimo venne invece condannato in appello a otto mesi di reclusione, ma solo per ‘violenza privata’, mentre la Cassazione annullò con rinvio la decisione, ritenendo configurabile il ben più grave reato di ‘violenza sessuale’ (17542/10).

Per finire, uno sguardo va dedicato al tribunale della Sacra Rota che si è dovuto pronunciare su un caso veramente singolare: una richiesta di annullamento del matrimonio causa ninfomania della moglie. A prescindere dall’esito della causa, che qui non interessa, giova leggere le argomentazione prodotte dal supremo tribunale ecclesiastico: «La ninfomania si distingue principalmente in autentica o vera ninfomania e quella solamente apparente, e si afferma che la prima è molto poco frequente; pertanto i casi di ipersessualità della donna o dell’uomo che rendano il nubente incapace di obbligarsi perpetuamente a osservare la fedeltà, si presentano molto di rado, perché tale ipersessualità o non è sfrenata o non è perpetua» (Trib. Apostolico, Sacra Romana Rota, 20 febbraio 1987). Amen!

Ma già in altre occasione, il Collegio rotale aveva dovuto dissertare in ordine alle cosiddette devianze sessuali, e la seguente dissertazione costituisce una sorta di ‘Bignami’ dell’argomento: «Fra le anomalie psichiche che possono provocare incapacità di assumere gli oneri coniugali, deve riconoscersi rilevanza al triolismo, al masochismo, al sadismo ed al voyerismo; il triolista è infatti incapace di assumere lo jus esclusivo, in quanto non può accettare la fedeltà dell’altra parte; il masochista ed il sadico, che non possono compiere la copula in modo umano e cioè senza arrecare un grave danno ed un intollerabile dolore a sé o all’altro, non possono obbligarsi ad assumere lo jus in corpus» (Sacra Romana Rota, 3 dicembre 1982).