Nello specifico, il comportamento illecito riguardava il pagamento delle royalty “per CPU” del sistema operativo Windows (allora nella versione 3.11), che consentiva a Microsoft di guadagnare su ogni CPU venduta per mezzo degli OEM (Original Equipment Manufacturer, i produttori dell’hardware), indipendentemente dal fatto che il sistema operativo fosse installato o meno. Microsoft dovette rinunciare alle royalty “per CPU” e assunse l’obbligo di consentire all’utente di richiedere il rimborso nel caso in cui non avesse voluto (tenere) il suo sistema operativo.
Qualche anno più tardi (il 15 febbraio 1999) un centinaio di persone autoproclamatesi “computer geeks“, si presentarano davanti alla sede di Microsoft Corp. per ottenere il rimborso, organizzando quello che la storia dell’informatica ricorda come il “Windows Refund Day“.
L’unbundling, ovvero la separazione del software (nella fattispecie del sistema operativo) dall’hardware, è un tema vecchio forse quanto la stessa informatica. La prima società obbligata alla vendita separata di HW e SW fu IBM nel 1969 ma sia in questo caso che nel caso di Microsoft i comportamenti non sono stati sanzionati di per sè ma in quanto attuati da chi è monopolista di un mercato e abusa di tale posizione. Infatti, per esempio, Apple non potrebbe essere obbligata da nessun giudice a vendere i suoi dispositivi separati dal suo sistema operativo, non é in posizione dominante. Inoltre, Apple non ha una politica di restituzione del sistema operativo e si può senz’altro comprare un prodotto Apple che non dispone di Windows preinstallato. Apple di sicuro risente della concorrenza di Microsoft, il contrario non è vero. Microsoft ha rapporti OEM con tutti i produttori di PC, con la sola eccezione di Apple.
Gli utenti, quindi, hanno ottenuto sin dal 1994 il diritto di esigere il rimborso se non desiderano il sistema operativo Windows preinstallato (forse perché hanno un’altra copia o vogliono installare un altro sistema operativo, come GNU/Linux). Tale diritto al rimborso è chiaramente indicato nella licenza di Microsoft per l’utente finale (EULA) ed è ricordato all’utente al primo avvio del PC.
Peccato, però, che questo diritto venga costantemente negato.
In primo luogo, non vi è alcuna informazione circa il prezzo pagato. I consumatori non sono consapevoli del fatto che stanno comprando più prodotti in una volta sola, in questo caso software e hardware. Così, quando sono informati che hanno il diritto ad essere rimborsati, non gli è poi chiaro come possono comportarsi. Nessuno lo sa. Infatti, se si chiede il rimborso all’ OEM, questo dice “bene, ma non è il nostro accordo, dovete chiedere a Microsoft, l’hanno scritto loro nella licenza”.
Ok, allora chiediamo a Microsoft. Non dicono niente. Non si preoccupano nemmeno di rispondere. Leggendo la licenza, si scopre che chi dovrebbe pagare è il produttore dell’hardware, l’OEM. L’OEM però non è in grado di trasferire tale rimborso su Microsoft, che logicamente non ha una politica di RMA (Return Merchandise Authorization, il software per gli OEM è fornito soltanto con una copia master!). Così Microsoft è tornata di fatto in una situazione di vendita “per CPU”. Gli OEM molto probabilmente non conoscono le vendite di Microsoft, ma solo le vendite di unità vendute.
Questa è stata, infatti, la difesa di HP presso il Giudice di Pace di Firenze quando è stata intrapresa la prima azione giudiziale italiana per il rimborso di Windows. In effetti gli OEM hanno ragione. La faccenda del rimborso è imposta da Microsoft e per loro è un bel fardello adottare tale “pratica”, dato che ci sono margini molto bassi (a differenza di Microsoft, che ha un margine che potrebbe spaziare tra il 70% e 80% su ogni copia). Tutto ciò è più convenientemente attribuibile a Microsoft in quanto solo lei beneficia di questa pratica (anche per evitare problemi di antitrust) non contravvenendo nemmeno all’impegno preso, per vago e impreciso che sia.
E’ sulla base di questi precedenti che Aduc, un’associazione italiana di consumatori, aveva intrapreso un’azione di classe contro Microsoft Italia (la filiale locale di Microsoft Corp.) depositando un atto di citazione presso il Tribunale di Milano con cui lamentava il fatto che la società si rifiutasse costantemente di rimborsare agli utenti il prezzo delle onnipresenti licenze di Windows.
L’art. 140 bis del Codice del Consumo, ovvero del D.Lgs. 6 settembre 2005 n. 206, permette infatti ai consumatori di promuovere individualmente azioni di classe (traduzione di “class action” che, a parere di chi scrive e non solo, sarebbe meglio tradurre “azione collettiva”). Attraverso il procedimento ordinario, aperto all’adesione di altri in un secondo momento, un’azione di classe rappresenta un’azione legale che è di probabile interesse di una classe di utenti, per cui è suscettibile di tutelare gli interessi di tutta la classe. Purtroppo, la versione italiana dell’azione di classe (derivante dalla “class action” statunitense) è stata adottata con disposizioni discutibili che ne limitano l’efficacia. L’azione non è infatti concessa alle associazioni di consumatori ed il che è strano, è strano che le associazioni non siano (più) abilitate (nella prima versione del testo dell’art. 140 bis lo erano).
Il consumatore può aderire al procedimento dopo che questo supera un primo esame da parte del Tribunale. Non c’è una rappresentanza legale, quindi nessun avvocato è necessario. Occorre solo depositare l’atto di adesione presso la cancelleria del tribunale adìto, dichiarando che il proprio caso è identico a quello già presentato. Dopo di che, se il tribunale decide in favore del ricorrente, il consumatore dovrebbe ricevere il compenso stabilito.
Tuttavia, nonostante i validi presupposti storici e giuridici, l’azione di classe richiesta da Aduc, non è stata ammessa. Il Tribunale di Milano l’ha rigettata con Ordinanza del 20 ottobre 2011 sulla base, principalmente, di una questione pregiudiziale, ovvero, l’assenza di legittimazione passiva di Microsoft Italia. In altre parole, secondo i giudici meneghini, chi poteva stare legittimamente in giudizio non era la filiale italiana bensì la società capogruppo statunitense (Microsoft Corp.), unica titolare del contratto di licenza.
Al di là della questione di cui sopra, se cioè Aduc avesse dovuto chiamare in giudizio Microsoft Corp. piuttosto che Microsoft Italia Srl (cosa che, tecnicamente, ha anche fatto dato ha depositato memoria con istanza di chiamata di terzo ai sensi dell’art. 269 del c.p.c.), nel merito, l’abuso di Microsoft sussiste e, tra le righe, è stato accertato nell’ordinanza di inammissibilità della class action.
E’ altamente probabile che l’azione di Aduc non porti a ulteriori sviluppi. I termini per l’appello sono scaduti e si dovrebbe ricominciare con un nuovo giudizio. Intanto, un’azione giudiziale singola, come quella presso il Giudice di Pace di Firenze di cui si è narrato in precedenza, è sempre possibile e con altissime probabilità di successo. Resta il fatto che tutta la questione è, più che altro, di principio dato che l’azione del singolo avrebbe costi che vanno ben oltre il valore del rimborso ottenibile. Per questo motivo un’azione di classe avrebbe potuto risolvere questo problema e soddisfare in una volta sola e senza spese tutti gli utenti che si rifiutano di utilizzare Windows preinstallato sul prorpio PC.
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