La stessa Commissione Europea, da sempre molto attenta a cogliere le nuove dinamiche negoziali e le diverse esigenze di coloro che sono coinvolti in esse, ha tentato di dare una definizione al fenomeno del commercio elettronico, affermando che lo stesso consista “nello svolgimento di attività commerciali e di transazioni per via elettronica; nella distribuzione on line di contenuti digitali; nell’effettuazione per via elettronica di operazioni finanziarie e di borsa; negli appalti pubblici per via elettronica ed altre procedure di tipo transattivo delle pubbliche amministrazioni”[1].
In parole semplici, il commercio elettronico (cd. electronic commerce o, semplicemente, e-commerce) consiste nella conclusione di transazioni commerciali tramite quel sistema informatico internazionale che, attraverso la rete Internet, è in grado di collegare tra loro milioni di computers. L’e-commerce ha, senza dubbio, rivoluzionato il classico concetto di commercio e, quindi, anche di fare impresa, in quanto tutte le operazioni ad esso legate si svolgono in uno spazio non fisico, ma virtuale.
Il commercio è necessariamente transnazionale, in quanto durante la navigazione si superano le frontiere del proprio Stato senza neanche rendersene conto.
Questo nuovo modo di concludere transazioni commerciali ha, d’altro canto, messo in rilievo l’insufficienza del diritto internazionale privato e processuale ad affrontare e risolvere in maniera adeguata le problematiche da esso scaturenti.
Non sempre, infatti, i classici istituti pensati per il contratto “tradizionalmente inteso” riescono ad adeguarsi alla veste “virtuale” del cd. contratto informatico (si pensi agli istituti che disciplinano il luogo di esecuzione dell’obbligazione, il luogo in cui si verifica l’evento dannoso, la responsabilità per danni da prodotti difettosi, etc.).
Le criticità più evidenti dei contratti informatici, probabilmente, restano la definizione del luogo di formazione del consenso contrattuale, come anche la fase dell’esecuzione o dello stesso pagamento del prezzo (spesso effettuato con carta di credito, i cui estremi vengono comunicati dall’acquirente sempre mediante comunicazione informatica).
Il luogo di conclusione del contratto
Proprio per quanto riguarda il luogo di conclusione del contratto, si è osservato che l’offerta contrattuale in rete viene, in genere, diffusa in due modi:
- viene presentata in una pagina Web (quindi proposta tramite un apposito sito),
- oppure viene inviata tramite posta elettronica (via e-mail).
L’offerta contrattuale tramite sito web è stata qualificata come “offerta al pubblico”, in quanto rivolta ad un numero indefinito di potenziali acquirenti, e, quindi, potrà ritenersi applicabile la disciplina di cui all’art. 1336 c.c..
Nel secondo caso (proposta commerciale via e-mail), invece, si ritiene possa applicarsi l’art. 1335 c.c., il quale presume pervenuta la proposta quando essa giunge all’indirizzo del destinatario tranne che questo provi di non esserne venuto a conoscenza per causa non imputabile a sua colpa.
Viene in rilievo anche l’art. 1326 c.c. che, in merito alla conclusione del contratto, stabilisce che esso si considera concluso nel momento e nel luogo in cui il proponente viene a conoscenza dell’accettazione della controparte, ma che deve essere “adattato” alla particolare natura del contratto elettronico.
La tesi più diffusa ha, in proposito, ritenuto che il momento e il luogo di conclusione del contratto devono individuarsi in quello in cui ha sede il server del provider presso cui l’accettazione perviene (si è ritenuto, infatti, un luogo più certo rispetto a quello in cui la persona fisica provvede a scaricare la posta elettronica).
Per quanto riguarda il diritto applicabile, si ritiene che anche per l’e-commerce valgano i criteri di collegamento fissati dall’art. 57 L. 218/95, il quale richiama la Convenzione di Roma del 19 giugno del 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (tale Convenzione, come più volte detto, è stata sostituita, dal 17 dicembre 2009, tra gli Stati membri, dal reg. 593/2008, cd. Roma I)[2].
L’art. 3 della Convenzione stabilisce, come primo criterio di collegamento, quello della scelta delle parti (che, come è facile intuire, nei contratti commerciali via internet, è ormai una regola consuetudinaria, che, insieme alle condizioni economiche dell’offerta, viene presa in esame all’atto di accettazione della proposta).
Nell’ipotesi in cui tale scelta manchi, si applicheranno gli altri criteri stabiliti dalla Convenzione. Solitamente, peraltro, il contratto commerciale viene concluso tra il consumatore (l’acquirente che naviga in internet) e il professionista del settore (l’imprenditore commerciale titolare della pagina web).
Il contratto concluso in rete dal consumatore
L’art. 5 della Convenzione (Contratto concluso dai consumatori), proprio per tutelare il consumatore, parte economicamente più debole, sancisce che, in tale ipotesi, troverà applicazione la legge del paese in cui il consumatore ha la sua residenza abituale, in deroga alle regole generali.
Il Regolamento n. 44/2001, invero, prevede una disciplina particolarmente protettiva. In particolare, nella sezione 4, introduce un apposito sistema di competenze di carattere c.d. imperativo, sulla base del presupposto che in tale tipologia contrattuale “è opportuno tutelare la parte più debole con norme in materia di competenza più favorevoli ai suoi interessi rispetto alle regole generali” (considerando n. 13 del Regolamento).
Il Regolamento, nel suo ambito di applicazione, tutela il consumatore on-line dando a costui la possibilità di scegliere se convenire la controparte avanti il giudice dello Stato di proprio domicilio, evitando un giudizio all’estero, o avanti il giudice dello Stato di domicilio dell’altra parte, qualora ritenuto conveniente.
Infine, nel caso di convenuto non domiciliato in uno Stato membro, troveranno invece applicazione per l’Italia i criteri di cui agli artt. 3 e 4 della L. n. 218/1995.
La tutela del consumatore “digitale” nel codice del consumo
La tutela del consumatore “digitale” è particolarmente approfondita nelle disposizioni contenute nel Codice del consumo (D.Lgs. n. 206/2005), le quali, oltre ad coordinarsi ed integrarsi con la normativa comunitaria, disciplinano dettagliatamente alcuni temi di notevole rilevanza, come, ad esempio:
- a) le clausole vessatorie;
- b) la promozione pubblicitaria (pratiche scorrette);
- c) gli obblighi informativi, il recesso e la consegna nella “nuova” versione di cui al D.Lgs. n. 21/2014 (di attuazione della dir. n. 2011/83/UE);
- d) le garanzie nella vendita dei beni di consumo.
La direttiva 2011/83/UE è stata recepita nel nostro ordinamento attraverso il D.Lgs. 21 febbraio 2014, n. 21 con il quale sono state apportate delle significative modifiche al Codice del consumo, con riferimento alle sezioni da I a IV contenute nel Capo I (ora rubricato «Dei diritti dei consumatori nei contratti»), Titolo III, Parte III (artt. 45-67).
Le principali novità sono le seguenti:
- a) la previsione di maggiori obblighi, in capo al professionista, di informazione precontrattuale da fornire ai consumatori nei contratti negoziati fisicamente fuori dai locali commerciali e nelle vendite a distanza;
- b) il diritto di recesso riconosciuto al consumatore, è reso possibile entro un termine più ampio (da 10 a 14 giorni). In caso di omessa comunicazione al consumatore dell’informazione sull’esistenza del diritto di recesso si passa dai previgenti 60 giorni dalla conclusione del contratto (e dai 90 giorni dalla consegna del bene) al termine di dodici mesi;
- c) in caso di esercizio del diritto “di ripensamento”, il consumatore potrà restituire il bene, anche se in parte deteriorato, perché sarà responsabile solo della “diminuzione del valore del bene custodito”. Dal recesso del contratto deriverà il diritto del consumatore ad ottenere il rimborso di tutti i pagamenti effettuati, compresi quelli relativi alle spese di consegna, proporzionalmente diminuito nel caso in cui il consumatore abbia utilizzato i beni per quanto necessario per stabilirne natura, caratteristiche e funzionamento;
- d) l’esercizio del diritto di recesso da parte del consumatore, e la riduzione dei costi del professionista per le vendite transfrontaliere, mediante l’utilizzo di un modello tipo di recesso, valido per tutti i Paesi comunitari;
- e) per gli acquisti attraverso telefono non sarà più sufficiente il solo consenso (ancorché registrato come spesso accade con gli operatori dei call center) ma occorrerà che ci sia la conferma scritta, sia essa in forma cartacea o per e-mail;
- f) nel caso di acquisti on lineè richiesta una maggiore trasparenza delle spese: il venditore è tenuto a dichiarare i costi che il consumatore dovrà sostenere in caso di restituzione dei prodotti. In caso di mancata comunicazione tali costi di restituzione graveranno sul venditore;
- g) l’esclusione della possibilità di imporre al consumatore, qualora non utilizzi contante (ad es. in caso di pagamenti con carte di credito o bancomat), tariffe superiori; analogo limite riguarda la tariffa telefonica su linee dedicate messe a disposizione del consumatore dal venditore, nelle vendite dirette e nelle vendite a distanza;
- h) le nuove disposizioni non impediscono ai professionisti di offrire ai consumatori condizioni contrattuali più favorevoli rispetto ai profili tutelari previsti;
- i) un ruolo determinante sarà rivestito dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, chiamata a vigilare e a sanzionare eventuali violazioni delle norme introdotte con le modifiche al Codice del consumo.
In conclusione, può ben dirsi che tanto il diritto internazionale quanto il diritto interno hanno cercato di approntare una disciplina ampia ed adeguata a tutela del consumatore, parte debole del contratto, ma vero “motore” del mercato.
[1] Comunicazione della Commissione Europea al Parlamento Europeo, al Consiglio, al Comitato delle Regioni COM (97) 157.
[2] Si ritiene, invece, che trovi applicazione l’art. 56 L. 218/95 in caso di donazioni via internet. Si fa riferimento, in particolare, al fenomeno del freeware, ovvero la cessione di materiale software a titolo gratuito (anzi, spesso il creatore del programma permette non solo la libera utilizzazione di questo ma anche la modifica dello stesso e l’ulteriore utilizzazione). Ai sensi dell’art. 56, quindi, la donazione è regolata dalla legge nazionale del donante. Quest’ultimo può, però, disporre, con dichiarazione espressa, che l’atto di liberalità sia sottoposto alla legge dello Stato in cui egli risiede.
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