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Assistenza genitore con Legge 104: congedo anche per figlio non convivente

Daniele Bonaddio
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Spetta anche al figlio non convivente con il genitore in situazione di disabilità grave, al momento della presentazione della domanda, il congedo straordinario previsto dall’art. 42, co. 5, del D.Lgs. n. 151/2001: il requisito della convivenza con il familiare che ha la Legge 104, prima della domanda di congedo straordinario, non è un criterio prioritario per stabilire la spettanza del beneficio dei 3 giorni mensili. Non è quindi legittimo escludere il figlio che intende convivere con il genitore disabile, dopo la richiesta di congedo straordinario, al fine di adempiere in via sussidiaria e residuale i doveri di cura e di assistenza anche quando nessun altro familiare convivente, pur di grado più lontano, possa farsene carico.

A chiarirlo è l’INPS con la Circolare n. 49 del 5 aprile 2019, che attua quindi gli effetti della sentenza n. 232/2018 della Corte Costituzionale. Tale sentenza ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 42, co. 5, del D.Lgs. n. 151/2001 nella parte in cui non include anche il figlio tra i soggetti legittimati ad assistere il genitore in situazione di disabilità grave, e quindi di godere del congedo straordinario, se non convive con questi ultimi prima dell’invio della richiesta di beneficio.

Assistenza genitore con Legge 104: il congedo straordinario

Il congedo straordinario per l’assistenza a familiari con disabilità grave è disciplinato dall’art. 42, co. 5, del D.Lgs. n. 151/2001, il quale fissa un ordine di priorità dei soggetti aventi diritto ai 3 giorni di permesso che, partendo dal coniuge, degrada fino ai parenti e affini di terzo grado.

Per poter rientrare tra i potenziali beneficiari del congedo straordinario, la norma prevede espressamente che il requisito della convivenza con il disabile è un elemento essenziale.

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Assistenza genitore con Legge 104: illegittimità costituzionale

Una recente pronuncia della Corte Costituzionale (sentenza n. 232 del 7 dicembre 2018) ha stabilito un principio molto importante in relazione ai figli non conviventi, per i quali si chiede il congedo straordinario previsto dalla Legge 104.

In particolare è stato stabilito che è incostituzionale la legge che non riconosce il congedo straordinario ai figli che, al momento della presentazione della richiesta del congedo, ancora non conviva con il genitore in situazione di disabilità grave, ma che tale convivenza successivamente instauri. Infatti, il requisito della convivenza ex ante (ossia prima della richiesta di congedo straordinario), inteso come criterio prioritario per l’identificazione dei beneficiari del beneficio, non può considerarsi come elemento esclusivo. Quindi, seppur la convivenza ex ante è senza dubbio un criterio idoneo a garantire in linea tendenziale il miglior interesse del disabile, non è possibile escludere il figlio che intende convivere con il genitore disabile ex post (dopo la richiesta di congedo straordinario).

Sul punto, la Corte ha avuto modo di chiarire che l’esclusione sacrifica in maniera irragionevole e sproporzionata l’effettività dell’assistenza e dell’integrazione del disabile nell’ambito della famiglia, essendo in contrasto con gli artt. 2, 3, 29 e 32 della Costituzione.

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Di conseguenza, anche il figlio che al momento della presentazione della domanda di congedo straordinario ancora non conviva con il genitore in situazione di disabilità grave deve essere incluso tra i soggetti legittimati a godere del congedo straordinario.

Il figlio non convivente, tuttavia, può fruire del benefico solo in caso “di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti” di tutti gli altri familiari legittimati a richiedere il beneficio.

Assistenza genitore con Legge 104: ordine di priorità del congedo straordinario

Dunque, al fine di coordinare la normativa con la predetta pronuncia della Corte Costituzionale, l’INPS ha rivisto l’ordine di priorità del congedo straordinario, il quale risulta ora così stabilito

  • il “coniuge convivente” o la “parte dell’unione civile convivente” della persona disabile in situazione di gravità;
  • il padre o la madre, anche adottivi o affidatari, della persona disabile in situazione di gravità, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del “coniuge convivente” o della “parte dell’unione civile convivente”;
  • uno dei “figli conviventi” della persona disabile in situazione di gravità, nel caso in cui il “coniuge convivente” o la “parte dell’unione civile convivente” ed entrambi i genitori del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;
  • uno dei “fratelli o sorelle conviventi” della persona disabile in situazione di gravità nel caso in cui il “coniuge convivente” o la “parte dell’unione civile convivente”, “entrambi i genitori” e i “figli conviventi” del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;
  • un “parente o affine entro il terzo grado convivente” della persona disabile in situazione di gravità nel caso in cui il “coniuge convivente” o la “parte dell’unione civile convivente”, “entrambi i genitori”, i “figli conviventi” e i “fratelli o sorelle conviventi” siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;
  • uno dei figli non ancora conviventi con la persona disabile in situazione di gravità, ma che tale convivenza instauri successivamente, nel caso in cui il “coniuge convivente” o la “parte dell’unione civile convivente”, “entrambi i genitori”, i “figli conviventi” e i “fratelli o sorelle conviventi” , i “parenti o affini entro il terzo grado conviventi” siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti.

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Assistenza genitore con Legge 104: dichiarazione di convivenza

Infine, l’INPS precisa che per i figli non conviventi con il familiare disabile, al momento della presentazione della domanda devono dichiarare, sotto la propria responsabilità ai sensi dell’art. 46 del Dpr. n. 445/2000, che provvederà a instaurare la convivenza con il familiare disabile in situazione di gravità entro l’inizio del periodo di congedo richiesto e a conservarla per tutta la durata dello stesso.

Per concludere, poiché la sentenza della Corte Costituzionale estende i suoi effetti esclusivamente ai rapporti non ancora esauriti a decorrere dal giorno della sua pubblicazione, le Strutture territoriali INPS dovranno riesaminare le richieste già pervenute relativamente ai rapporti non esauriti, intendendosi come tali quelle situazioni giuridiche per le quali non sia intervenuta sentenza passata in giudicato o estinzione del diritto per prescrizione.

 

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16 COMMENTI

  1. Buonasera mi chiamo Gigliola abito a Pisa , mio padre è un malato oncologico grave con L104 è separato da moltissimo tempo e non si vede e sente i figli che abitano in Sardegna?? circa 15 anni e non lo vogliono vedere e sentire non so il perché, io sono la prima figlia avuta da una precedente Unione , vorrei sapere se ho diritto a prendere il congedo parentale, e cosa devo fare per poter usufruire di ciò per poterlo andare ad assistere!!! Grazie

  2. Buonasera, usufruisco dei tre gironi mensili per assistere il fratello di mia madre con disabilità grave, mia Madre deve subire un intervento e circa un mese si dovrà assentare, in questo caso posso usufruire del congedo straordinario ai sensi dell’art. 42 per assistere il fratello di mia madre facendo autocertificazione di convivenza dalla data dell’inizio del congedo ? Grazie Nicola

  3. Buona sera, il mio quesito è: ho usufruito di congedo biennale assistendo mia madre in situazione di gravità, io e mia madre abbiamo residenze diverse ma mia madre materialmente vive con me. Abbiamo semplicemente fatto delle dichiarazioni rese ai sensi del d.P.R. 445/2000 art. 46 e 47 attestanti la convivenza e solo qualche mese dopo si è provveduto all’iscrizione nello schedario della popolazione temporanea art. 32 d.P.R. 223/89. Ora il MEF (ragioneria territoriale dello stato) ha rigettato le richieste di congedo antecedenti l’iscrizione, cosa posso fare? Posso appellarmi alla sentenza della Cassazione n. 27232 del 22.12.2014 opp. Sentenza della Corte Costituzionale n. 232 del 2018? Vi sarei grata se mi deste un vostro parere, grazie.

    Floriana Di Lauro

  4. salve, io assisto mia madre e abbiamo due residenze diverse, volevo sapere due cose:
    1) posso fare domanda del congedo straordinario di 2 anni portando mia madre nella mia di residenza?
    2) posso fare domanda di congedo straordinario prima dello spostamento di residenza?
    3) devo per forza aspettare 6 mesi per cambio di residenza per fare domanda congedo straordinario?
    grazie

  5. Salve, io ho un problema… la nonna di mio marito vive con noi, perciò nel nostro nucleo famigliare ci siamo io ( affine di 2’grado), mio marito ( parente di 2′ grado) e mia figlia… ho chiesto il congedo straordinario e oggi l’Inps mi ha risposto che non ne posso usufruire perché mio marito è vivo, non è affetto da alcuna disabilità.. è così? Per che a me leggendo la legge non mi sembra assolutamente cosi

  6. Salve, io ho chiesto 29 giorni di congedo straordinario tramite il mio Caf, ma l’azienda mi ha negato il permesso perché vuole avere uno stato di famiglia che io ovviamente non posso avere perché io ed i miei genitori viviamo nella stessa città ma in due indirizzi differenti, ed in più vogliono un certificato dove si attesti che mia madre ha delle patologie invalidanti tali da non poter assistere mio padre, ma chi dovrebbe fornirmi questo certificato?
    Io non posso spostare la mia residenza perché ho un mutuo come prima casa che poi è la mia unica abitazione
    Grazie

  7. Buongiorno,
    ripeto la domanda: ESISTE UNA SENTENZA CHE TUTELI IL CONGEDO STRAORDINARIO A PERSONA INVALIDA CON ASSEGNO ORDIANRIO DI PENSIONE IO CHE ASSISTE LA MADRE INVALIDA CON LEGGE 104 HANDICAP GRAVE?
    GRAZIE PER L’INTERESSAMENTO
    PS: E’ STATA RIGETTATA LA DOMENDA DI CONGEDO STRAORDIANRIO DI UN ANNO PER ASSISTERE MIA MADRE CONVIVENTE!!!!!!
    Pasquale

  8. Buongiorno,
    esiste una sentenza che tuteli il congedo straordinario a persona invalida che assiste la madre invalida?

  9. Salve mi chiamo Antonio Grandi sono un invalido civile col 100% lagge L. 104/92 come certificato medico rilasciato dal Centro Medico Legale INPS di MESSINA chiedo per avere la 104 mio cosa serve oltre la domanda assennto Ufficiale M. M distinti saluti ANTONIO GRANDI

  10. Salve desidero sapere se posso richiedere il permesso straordinario di due anni anche se non sono residente con mia madre(cio vivo nella stessa citta’, ma domicilio diverso)
    GRAZIE DA FRANCO

  11. Buongiorno, sono beneficiario della legge 104 per assistere mio padre, malato grave oncologico, ma, essendo sposato da molto tempo vivo naturalmente con la mia famiglia nel comune di Monterotondo mentre mio padre vive a Roma. Mio padre e mia madre NON sono sposati né uniti civilmente, solo conviventi eppure L’INPS (sede di Monterotondo) ha ritenuto corretto assegnarmi il beneficio della legge 104. C’è qualcosa che non va? Grazie

  12. Sono beneficiario della legge 104 per mia madre (3 GG mensili).

    Vorrei sapere se posso usufruire del congedo straordinario di due anni (eventualmente frazionabile) anche se non risiedo con mia mamma. Grazie

  13. Salve desidero sapere se posso richiedere il permesso straordinario di due anni anche se non sono residente con i miei genitori. Grazie per ll’attenzione

  14. Scusate vorrei fare una domanda. Per chi ha 2 figli minori con la 104 ma con 2 cognomi differenti.
    Può richiedere per il 2 figlio il congedo straordinario visto che del primo ne ha già usufruito? Grazie

  15. Buonasera scusate ma per congedo straordinario non si intendono i 3 giorni mensili ma bensì i 24 mesi di astensione retribuita per assistenza disabile in situazione di gravità. Per tanto il vostro articolo è impreciso. Riporta correttamente la modifica introdotta ma specifica erroneamente l oggetto della modifica. Mi sono permessa di scrivere questo commento perché credo che sia importantissimo non confondere gli aventi diritto che già soffrono situazioni disagiate. Saluti

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