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In un comunicato stampa del 28 Ottobre l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha annunciato di aver aperto due procedimenti istruttori nei confronti di WhatsApp Inc. per presunte violazioni del Codice del Consumo.

Le violazioni in questione sarebbero state perpetrate a fine Agosto mediante un aggiornamento dei Termini di utilizzo del servizio.

Accettare Nuovi Termini comporta la condivisione dei propri dati?

Un primo procedimento è diretto ad accertare se la società americana abbia di fatto costretto gli utenti di WhatsApp Messenger ad accettare integralmente i nuovi Termini contrattuali, in particolare la condivisione dei propri dati personali con Facebook, facendo loro credere, con un messaggio visibile all’apertura dell’applicazione, che sarebbe stato, altrimenti, impossibile proseguire nell’uso dell’applicazione medesima.


L’altro procedimento istruttorio è diretto ad accertare la vessatorietà di alcune clausole inserite nei “Termini di utilizzo” di WhatsApp Messenger riguardanti, in particolare, la facoltà di modifiche unilaterali del contratto da parte della società, il diritto di recesso stabilito unicamente per il Professionista, le esclusioni e le limitazioni di responsabilità a suo favore, le interruzioni ingiustificate del servizio, la scelta del Foro competente sulle controversie che, ad oggi, è stabilito esclusivamente presso Tribunali americani.

Termini di utilizzo di WhatsApp: l’analisi

Si proverà in questa sede ad analizzare, mediante un esame dei Termini di utilizzo di WhatsApp, le ragioni giuridiche per le quali l’Antitrust potrebbe aver aperto il secondo procedimento in base alle attuali notizie riportate dalla stampa.

Partendo dalle modifiche unilaterali del contratto in facoltà della società la clausola così recita: “WhatsApp si riserva il diritto di modificare o aggiornare i presenti Termini. Comunicheremo le modifiche nel modo ritenuto più opportuno e aggiorneremo la data di “Ultima modifica” nella parte superiore dei Termini. L’utilizzo continuativo dei Servizi comporterà l’accettazione dei Termini così come modificati. Se non accetta i Termini modificati, l’utente dovrà interrompere l’utilizzo dei Servizi”.

Si potrebbe profilare in tal caso una lesione dell’art. 33 lett. m) del Codice del Consumo e di conseguenza una nullità della clausola: certo si tratterebbe di nullità di protezione e come tale avrebbe ad oggetto la singola clausola e non l’intero contratto.

La suddetta violazione si paleserebbe sotto diversi aspetti: in primo luogo non sembra emergere dal contratto un giustificato motivo alla modifica unilaterale; in secondo luogo dubbi sussistono soprattutto in ordine alle modalità di comunicazione e accettazione.
WhatsApp precisa che comunicherà la modifica nel “modo ritenuto più opportuno” e l’accettazione potrà avvenire anche per il semplice utilizzo del servizio, ovvero per facta concludentia.

Il contratto è un accordo e di conseguenza sarebbe bene che ogni parte approvi coscientemente eventuali modifiche allo stesso: nel Regno Unito ad esempio la Orange (compagnia di telefonia mobile) prevede che qualunque modifica contrattuale inerente il piano tariffario vada approvata per iscritto dal consumatore.

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La limitazione di responsabilità

Per quanto riguarda la limitazione di responsabilità occorre evidenziare che nella clausola intitolata “Limitazione di responsabiltà” WhatsApp dopo aver previsto in suo favore un esonero dal risarcimento di un qualunque tipo di danno stabilisce in maniera molto attenta che in ogni caso l’efficacia di tale clausola è subordinata alla legge applicabile al caso concreto. In Italia un limite a tale esonero sarebbe ad esempio l’art. 1229 c.c.: di conseguenza la clausola sarebbe valida nei casi in cui non esoneri WhatsApp per responsabilità riconducile al dolo o alla colpa grave.

Tale clausola va però coordinata con un’altra: quella sulla legge applicabile. I Termini d’utilizzo stabiliscono che sia i Termini che le Controversie tra l’Utente e WhatsApp sono soggette alle leggi dello Stato della California.

Paradossalmente tale clausola forse inciderebbe anche sulla “Limitazione della responsabilità” di WhatsApp perché dal momento che l’esonero da responsabilità produce effetti solo “in quanto compatibile con la legge applicabile”, se quest’ultima si rivela poi la legge dello Stato della California allora tale esonero produce effetti solo se non in conflitto con tale legge.

Ad ogni modo prevedere che la limitazione di responsabilità produca effetti entro i limiti della legge applicabile al caso concreto evidenzia allo stesso tempo la consapevolezza dell’azienda di possibili integrazioni da parte di leggi nazionali diverse da quelle californiane.

Per qualunque controversia chi è competente?

In merito al Foro competente i Termini di WhatsApp sanciscono che per qualunque ed eventuale controversia sia competente il Tribunale Federale degli Stati Uniti della California Settentrionale o il Tribunale dello Stato della California.

A onor del vero molti Termini d’utilizzo di servizi online forniti da multinazionali stabiliscono che le controversie siano devolute a giudici americani applicando leggi americane. Ne sono un esempio gli stessi Termini di Facebook: pertanto sarebbero necessarie precisazioni dell’Agcm per capire per quali motivi ha aperto un procedimento nei confronti di WhatsApp.
Occorre evidenziare un’altra clausola rilevante ai fini della presente analisi: quella sull’ “Esclusione da responsabilità”. Quest’ultima prevede in particolare che l’utente rinunci ai diritti che ha in base all’art. 1542 del codice civile dello Stato della California o a simili previsioni di altre leggi: in sostanza l’utente rinuncia a pretendere crediti di cui non era a conoscenza dopo aver rilasciato quietanza a WhatsApp per l’adempimento (da parte di quest’ultima) di altri crediti dall’utente conosciuti.

Queste le principali questioni giuridiche sollevate dall’Agcm per quanto si evince dal comunicato stampa. Si precisa che le presenti considerazioni non pretendono di essere esaustive in attesa naturalmente dell’esito dei procedimenti dai quali emergeranno le valutazioni dell’Agcm.


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