Una Società s.r.l. conviene in giudizio, dinanzi al Tribunale di primo grado, un Consorzio (committente) lamentando un inadempimento del contratto di appalto da parte del medesimo e chiedendo l’accertamento dell’illegittimità del recesso della controparte con condanna all’adempimento-pagamento dell’indennità prevista dal medesimo contratto.

Il Tribunale competente dichiara la Società attrice decaduta dall’azione proposta, ponendo come proprio riferimento decisionale il termine previsto a pena di decadenza dalle condizioni generali di contratto (clausola specifica), approvate specificatamente per iscritto dall’istante e quindi pienamente efficaci.

Interposto gravame, la Corte d’Appello conferma integralmente la decisione impugnata.


La Società s.r.l. ricorre, così, in Cassazione, dove il primo motivo del ricorso viene accolto, mentre gli altri motivi vengono dichiarati assorbiti.

Ebbene, l’art. 34.4 cod. cons. stabilisce espressamente che “non sono vessatorie le clausole o gli elementi di clausola che siano stati oggetto di trattativa individuale“. La trattativa individuale costituisce, infatti, presupposto di esclusione dell’applicazione della disciplina posta a tutela del consumatore.

In tal senso, si rilevano tre peculiarità della trattativa individuale: l’individualità, la serietà e l’effettività. Quest’ultima caratteristica, l’effettività, attribuisce al consumatore un “effettivo” potere di incidere in concreto sul contenuto del contratto. L’attività delle parti, quindi, risulta essere “concorrente” e “diretta” a convenire il contenuto del contratto stesso.

Pertanto, nel caso in cui le clausole del contratto abbiano costituito oggetto di trattativa individuale tra le parti, pur in presenza del significativo squilibrio dell’assetto degli interessi a danno del consumatore, rimane precluso l’accertamento giudiziale in ordine all’abusività delle clausole e la normativa di protezione non risulta applicabile al contratto del consumatore, il quale, pertanto, rimane assoggettato alla disciplina in tema di contratto in generale. L’onere della prova della medesima trattativa individuale risulta essere in capo al contraente forte, il professionista, il quale (in base al ruolo svolto nel rapporto contrattuale) ha maggiore possibilità di fornirla. Il consumatore è tenuto a provare, soltanto, il significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi tra le parti contrattuali; al contrario, non incombe sullo stesso la prova dell’assenza della trattativa. In mancanza della prova della trattativa individuale, ex art. 36.1 cod. cons., le clausole considerate vessatorie sono nulle, mentre il contratto rimane valido per il resto.

Nel caso di specie, la Corte di Cassazione, II civile, sentenza nr. 2970 del 27 febbraio del 2012, afferma espressamente che “costituisce jus receptum il seguente principio: l’adempimento della specifica approvazione per iscritto delle clausole vessatorie può dirsi assolto soltanto quando le stesse siano oggetto di approvazione separata, specifica ed autonoma, distinta dalla sottoscrizione delle altre condizioni dell’accordo; il requisito in parola assolve infatti al fine di richiamare l’attenzione del contraente debole verso il significato di quella determinata e specifica clausola a lui sfavorevole, sicchè esso può reputarsi assolto quando la sottoscrizione avviene con modalità idonee a garantire tale attenzione’’. La Corte, inoltre, afferma che “l’adempimento, in parola, può ritenersi realizzato soltanto nel caso in cui tutte le clausole richiamate siano vessatorie; mentre il richiamo “in blocco” di tutte le condizioni generali di contratto o di gran parte di esse, comprese quelle prive di carattere vessatorio, e la sottoscrizione indiscriminata di esse non determina la validità ed efficacia, ex art. 1341.2 c.c., di quelle onerose, non potendosi ritenere che in tal caso resti garantita l’attenzione del contraente debole verso la clausola a lui sfavorevole compresa fra le altre richiamate!’’.

Nel caso di specie, risulta che la sottoscrizione della clausola in discorso è avvenuta “cumulativamente” mediante richiamo sia a clausole del contratto, che ad altre condizioni generali. Il richiamo misto di clausole vessatorie e di clausole contrattuali non assolve, quindi, alla funzione di fermare l’attenzione del contraente sul contenuto ed il significato della clausola vessatoria.

Insomma, la trattativa individuale costituisce espressione dell’autonomia privata delle parti: autonomia intesa nel senso di libertà di concludere il contratto e di possibilità (anche per il consumatore) di determinare il contenuto del medesimo contratto. Ad ogni modo, per una tutela rafforzata del contraente debole sarebbe auspicabile che il contratto costituisca, sempre e in concreto, ”la risultante di fonti diverse”, rappresentate, oltre che dalla volontà delle parti (cd. autoregolamentazione del contratto), anche dalla legge e “dall’opera del giudice” (cc.dd. eteroregolamentazione legale e giudiziale del contratto).

Ci si chiede: l’istituto della trattativa individuale potrebbe in qualche modo precludere, nella prassi, “un necessario’” apporto eteronomo? Facendo tesoro dei precedenti giurisprudenziali, è necessario bilanciare saggiamente, e costantemente, il protezionismo con la trattativa individuale…

Qui il testo integrale della sentenza della Cassazione nr. 2970 del 27 febbraio 2012


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