SKY fuori dal digitale terrestre?

Il Governo ipotizzava l’esclusione di SKY Italia, in quanto “soggetto di diritto italiano controllato da società estere”, dalle procedure per l’assegnazione delle frequenze disponibili in banda televisiva per sistemi di radiodiffusione digitale terrestre.

Il Consiglio di Stato, con parere del 25 febbraio scorso (presidente Alessandro Pajno, relatore estensore Giancarlo Montedoro), ha “stoppato” tale ipotesi, osservando che (si riportano di seguito i passaggi più rilevanti):

1. Sul potere del Governo di intervenire nel merito della gara per l’assegnazione delle frequenze del digitale terrestre

– “Non può riconoscersi alcun potere integrativo attuativo del Ministero dello Sviluppo economico, nella redazione del bando e del disciplinare di gara, in ordine ai soggetti legittimati a presentare domanda, individuati dall’Autorità per le Comunicazioni in relazione al principio comunitario della libertà di stabilimento, al di fuori del quale può operare la verifica di piena reciprocità ammissibile solo per soggetti ( persone giuridiche ) di nazionalità straniera e non per soggetti di diritto italiano controllati da società estere;

– tale potere integrativo ed attuativo … risulterebbe distonico rispetto ai principi di separazione fra politica e tecnica, insiti nell’adozione del modulo organizzativo dell’Amministrazione indipendente, volti a garantire la conformazione neutrale del mercato e ad evitare inframettenze politiche nelle gare pubbliche e nelle procedure selettive”;

– … il temperamento che si vorrebbe introdurre non è finalizzato al criterio del favor per la massima partecipazione alla gare ed è foriero di contenzioso … si rivela in realtà riduttivo del diritto di stabilimento, e sarebbe illegittimamente modificativo delle condizioni di accesso al mercato poste dall’Autorità;

– ciò rischierebbe anche di violare disposizioni comunitarie generali in materia di diritto di stabilimento e la decisione specifica intervenuta in materia di legittimazione alla partecipazione alla gara al digitale terrestre nella situazione italiana (notoriamente descritta come meritevole di una soluzione country specific che allarghi il mercato e non lo restringa)”;

2. Sui diritti dello straniero in Italia

– “Lo straniero ha incondizionatamente il potere di agire ex art, 24 Cost. ( Corte Cost. n. 72/50 ; Cass. 93/1681 ) il diritto ad una retribuzione adeguata, al riposo ed alle ferie ( Cass. Sez. Un. 88/2265; Corte Cost. 98/454 ) il diritto al risarcimento del danno per violazione dell’integrità psicofisica o per violazione di altri diritti inviolabili;

– lo straniero extracomunitario è poi tutelato dal t.u. sull’immigrazione dlgs. n. 286/1998 e successive modifiche ed integrazioni ) che riconosce allo straniero che soggiorna regolarmente in Italia i medesimi diritti civili del cittadino;

– la Carta di Nizza del 7 dicembre 2000 poi incorporata nel Trattato di Lisbona ha esteso ai cittadini di paesi terzi muniti di regolare permesso di soggiorno alcuni diritti sociali c.d. di seconda generazione, in materia di tutela del lavoro; ciò al fine di evitare, come è stato con efficacia, che la cittadinanza da fattore di uguaglianza si trasformi in fattore di disuguaglianza”.

3. Sulla condizione di reciprocità nel diritto comunitario

– La condizione di reciprocità è incompatibile con il diritto comunitario, che vieta ogni discriminazione basata sulla nazionalità e si fonda sulle libertà di circolazione delle persone e dei capitali, sulla libertà di stabilimento e su quella di prestazione dei servizi ( C. G. C. E. 2/10/2003 C- 148/02 ; C.G. C. E. 6/6/2002 C- 360/00 ; C. G.C. E. 20/10/1993 C-92/92 );

– in questa chiave le imprese comunitarie, che possono essere anche imprese straniere che, mediante l’esercizio del diritto di stabilimento, si sono radicate nel territorio europeo, non possono essere considerate persone giuridiche straniere ai sensi dell’art. 16 comma 2 delle preleggi al codice civile”.

4. Sulle nuove soggettività nel diritto internazionale

– “Ciò che sta accadendo è l’emersione di nuove soggettività nel diritto internazionale – organizzazioni internazionali, organizzazioni non governative, movimenti di liberazione, privati cittadini – per cui il diritto internazionale non è più solo il campo di azione degli Stati (in cui gli individui sono considerati solo un “riflesso” dello Stato);

si diffonde l’idea che i soggetti che operano in una dimensione transnazionale hanno un valore in sé ( anche dal punto di vista economico apportando lavoro o investimenti ) al di là dei rapporti esistenti fra i rispettivi Stati;

alla stregua di tali mutamenti normativi, operanti a livello costituzionale, comunitario e del diritto internazionale, si è ritenuto da una parte della dottrina che l’art. 16 delle preleggi sia stato oggetto di un’abrogazione implicita”.

5. Sulla condizione di reciprocità nella materia degli appalti pubblici comunitari

– “La condizione di reciprocità non è applicabile nella materia degli appalti comunitari ( Tar del Lazio n. 13609/2004 non riformata , sul punto, da CdS n. 3068/2005) ciò al fine di favorire investimenti stranieri essendo anche l’ordinamento comunitario un ordinamento internazionalmente aperto a certe condizioni ( radicamento sul territorio europeo dell’impresa straniera mediante creazione di una persona giuridica avente nazionalità in uno Stato europeo ) ,

– l’ordinamento europeo degli appalti, in tale chiave , è stato ricostruito come ordinamento mirante ad ottenere le offerte più convenienti nell’interesse pubblico anche se contrastanti con la condizione di reciprocità;

– va rilevato che persona giuridica straniera, per l’art. 16 delle preleggi, è la società di diritto estero ( cfr. anche art. 2508 cod. civ.), extracomunitaria, e che essa, per giurisprudenza prevalente è da considerarsi tale quanto non è costituita o disciplinata secondo il diritto italiano ma sia soggetto di diritto secondo l’ordinamento giuridico dello Stato estero in cui esso ente è sorto ( Cass. Sez. Un. n. 3147/1971 );

– straniera è la società del Paese secondo le cui leggi si è perfezionato il procedimento di costituzione e che è regolata dal diritto estero nelle sue vicende modificative ed estintive (arg. da. Cass. 20 maggio 1985 n. 3089)”.

6. Conclusioni

“Deve quindi ritenersi che la condizione di reciprocità non sia invocabile nella specie, ai sensi del diritto nazionale e comunitario per una serie di ragioni che possono qui sintetizzarsi :

– la disciplina che rileva nella specie è quella relativa al diritto di stabilimento;

– la stessa disciplina nazionale , quando richiama il principio di reciprocità postula l’esistenza di leggi speciali ( art. 2510 del cod. civ .) che , nella specie , non si ravvisano;

– la clausola di reciprocità sarebbe in contrasto con il diritto di stabilimento;

– la ricostruzione del principio di reciprocità derivante dalla considerazione evolutiva del diritto internazionale e comunitario implica che tale principio sia recessivo e residuale;

– la sentenza Corte Cost, n. 86 del 2004 è stata pronunciata nel vigore di un diverso sistema amministrativo di regolazione del mercato televisivo basato sul modello concessorio, ed , inoltre, nella parte in cui ha menzionato l’esigenza di salvaguardare la diversità culturale europea ha rinviato alle valutazioni dell’ordinamento sovranazionale intervenute a seguito della decisione della Commissione del luglio del 2010 in atti” (presidente Alessandro Pajno, relatore estensore Giancarlo Montedoro).

Qui il testo integrale del parere del Consiglio di Stato.