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A seguito delle innumerevoli polemiche scaturito da tale provvedimento, il 3 Marzo il Governo ha presentato una bozza in Commissione Finanze con cui ha apportato le seguenti modifiche:
- L’inadempimento che consente alla banca di alienare l’immobile ipotecato, è tale se non sono state pagate 18 rate del mutuo, non bastando il semplice ritardo.
- In caso di vendita dell’immobile, il debito si considera estinto anche nel caso in cui quanto ottenuto dall’alienazione stessa sia inferiore al credito vantato dalla banca. Qualora invece il valore della vendita fosse superiore al valore del credito l’eccedenza deve essere restituita al mutuatario.
- La valutazione del valore dell’immobile deve essere effettuata da un perito indipendente nominato dal tribunale.
Perché tale provvedimento ha suscitato tante critiche?
Nel nostro ordinamento vige una regola per la quale è vietato il patto commissorio, ovvero, ai sensi dell’art. 2744 c.c., il patto con il quale “si conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore”, norma che sarebbe in apparenza abrogata qualora la bozza diventasse legge.
Tale norma è stata tradizionalmente giustificata come forma di tutela del debitore (contraente debole) o come strumento di garanzia della parità di condizioni tra i creditori.
I valori in gioco nel provvedimento del Governo sono due: da una parte l’interesse del mutuatario a che il proprio bene non venga venduto automaticamente, ovvero senza procedimento esecutivo, in caso di inadempimento; dall’altra, l’esigenza della banca, di fronte ad un soggetto inadempiente, di vendere, senza le lungaggini del procedimento esecutivo del tribunale, il bene ipotecato al fine di soddisfare il suo credito.
Da più parti si sono sollevate critiche verso il suddetto atto del governo, ritenuto comunemente come il solito atto di obbedienza ai diktat europei.
I chiarimenti tecnici
Prescindendo da valutazioni politiche, occorre fare chiarezza da un punto di vista tecnico.
In primo luogo, la Direttiva è un provvedimento che impone agli Stati membri un obbligo di risultato, lasciando alla discrezionalità delle singole nazioni l’individuazione dei mezzi per raggiungerlo. Tant’è vero che la Direttiva 2014/17/UE, nel disciplinare i “contratti di credito ai consumatori relativi ad immobili residenziali”, in materia di morosità e pignoramenti all’art. 28 stabilisce che “ gli Stati membri non impediscono alle parti di un contratto di credito di convenire espressamente che la restituzione o il trasferimento della garanzia reale o dei proventi della vendita della garanzia reale è sufficiente a rimborsare il credito”.
Ciò significa che, almeno in linea teorica, il Governo potrebbe perseguire tale risultato anche mediante strumenti diversi rispetto a quelli contenuti nella bozza.
In secondo luogo, bisogna sottolineare che la suddetta Direttiva è frutto di un procedimento iniziato nel 2011. Il processo di legislazione ordinaria dell’UE inizia con una proposta della Commissione, organo in cui è presente un rappresentante italiano, fino ad arrivare all’approvazione del provvedimento da parte del Parlamento Europeo, eletto anche dai cittadini italiani e del Consiglio dell’UE.
Il coinvolgimento dell’Italia in tale Direttiva è tecnicamente ineccepibile.
In un’ottica più generale, poi, un simile provvedimento UE si pone come obiettivo quello di contribuire a quel processo di armonizzazione e riavvicinamento delle legislazioni ai sensi dell’art. 114 TFUE, espressivo dell’integrazione europea.
L’Europa si compone infatti di differenti tradizioni giuridiche in cui il patto commissorio non è vietato.
Tant’è vero che già le Sezioni Unite della Cassazione (Sez. Un. 05/07/2011 n. 14650) avevano sancito la validità del patto commissorio disciplinato dalla legge inglese in quanto il divieto di patto commissorio non rientra tra i relativi principi fondanti l’ordine pubblico internazionale (art. 16 l. 218/1995) né l’art. 2744 c.c. è norma di applicazione necessaria.
Per di più occorre considerare che il divieto di patto commissorio era già stato espressamente derogato col D. lgs. 21 Maggio 2004, n. 170 (Contratti di garanzia finanziare) agli artt. 1 lett. d) e 6, con il quale si è legittimato il trasferimento di beni mobili, crediti o attività finanziarie con funzione di garanzia sancendo la disapplicazione dell’art. 2744 c.c..
Ciò che deve far riflettere il giurista non è tanto la Direttiva 2014/17/UE ma il fatto che l’atto del governo n. 256 non menzioni neanche una volta l’art. 2744 c.c..
Ad ogni modo, come si è cercato di dimostrare il divieto di patto commissorio di recente ha avuto un applicazione sempre più flessibile in considerazione anche del fatto che è stata una scelta peculiare del legislatore del ’42.
Occorre evidenziare che invece è stato ritenuto legittimo dalla Cassazione il c.d. patto marciano (Cass. civile sez. I 28/01/2015 n. 1625; Cass. civile sez. II 09/05/2013 n. 10986) ovvero quel patto con il quale le parti “abbiano preventivamente convenuto che al termine del rapporto, effettuata la stima del bene con tempi certi e modalità definite, tali da assicurare una valutazione imparziale ancorata a parametri oggettivi e autonomi ad opera di un terzo, il creditore debba, per acquisire il bene, pagare l’importo eccedente l’entità del suo credito, sì da ristabilire l’equilibrio sinallagmatico tra le prestazioni e da evitare che il debitore subisca una lesione dal trasferimento del bene in garanzia” (Massima Cass. civ. 1625/2015).
In sostanza, l’alienazione a scopo di garanzia del credito è ammissibile purchè in caso di inadempimento e successiva vendita sia previsto contrattualmente un meccanismo di ricalcolo tra il valore del bene alienato e il valore del credito tale da riequilibrare la corrispettività delle prestazioni in caso di differenza tra i valori. In un ordinamento basato sui principi di economia liberale come il nostro, non ci sono ragioni giuridiche perché si possa vietare al debitore di rinunciare alla libertà di disporre del proprio bene: ciò che è vietato è la rinuncia preventiva a tale libertà.
Per tale ragione è fondamentale la previsione di un meccanismo di ricalcolo che la bozza presentata dal Governo in Commissione Finanze sembra contenere.
Dalla presente analisi, emerge in realtà che la bozza del Governo ha ad oggetto non la legittimazione del patto commissorio bensì del patto marciano, ovvero non si propone di abrogare l’art. 2744 c.c.. Infatti, il bene ipotecato a garanzia del mutuo, secondo tale bozza, potrà essere venduto dalla banca in caso di adempimento purchè un perito nominato dal tribunale effettui la valutazione dei valori e l’eventuale differenza in eccesso sia restituita al mutuatario (garantendo in tal modo la sinallagmaticità tra le prestazioni).
Se il provvedimento legislativo finale sarà conforme alla bozza il problema sarà la fase attuativa: lo spirito della Direttiva 2014/17/UE è quello di non impedire all’autonomia privata l’alienazione del bene a scopo di garanzia del credito; per tale ragione la possibilità per la banca di vendere l’immobile ipotecato dovrebbe essere solo una fattispecie da concordare e non un obbligo, come sottolineato anche dall’ABI.
Solo la prassi potrà stabilire se i privati avranno la forza contrattuale di impedire alle banche di inserire nei contratti di mutuo, generalmente predisposti unilateralmente dalla stessa mutuante, l’alienazione del bene a scopo di garanzia.
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