Le clausole di garanzia in un contratto di acquisto di partecipazioni societarie

Acquistare un’azienda intesa in senso fisico è cosa ben diversa dall’acquistare una quota di partecipazione nella società proprietaria di quella azienda. In tal caso, si compra un bene mediato, e proprio perché viene acquisito un bene mediato (non corporale) i rimedi previsti dal codice (in ordine alla carenza di qualità, all’errore, al dolo, all’evizione, alla rescissione), o quelli elaborati dalla giurisprudenza  (in ordine all’aliud pro alio datum, alla presupposizione) non sono esperibili, o non sono convenientemente esperibili.

Il presente articolo è firmato dall’autore del volume “Acquisto di quote societarie e pacchetti azionari – Clausole di tutela dell’acquirente nel processo di M&A”, in uscita per Maggioli Editore. (ndr)

Chi compra una quota di partecipazione ha interesse acchè il patrimonio, di cui la società è titolare, risponda, quanto al valore, al prezzo pattuito. I rimedi ordinari, come dicevamo, sono inidonei. Pertanto, la prassi, di derivazione anglosassone, ha elaborato e perfezionato nel tempo un sistema di clausole denominate  “dichiarazioni e garanzie” (representations and warranties). Tali clausole non sono altro che accordi contrattuali la cui validità si prescrive in dieci anni. Associate a dette clausole vengono sottoscritte quelle di indennizzo (indemnities), anch’esse con prescrizione decennale, ed anch’esse aventi forza di contratto. Le clausole di indennizzo prevedono il ristoro economico a favore della parte (acquirente) che ha sofferto il danno: il solo ristoro o danno, e non anche il lucro cessante, come avviene nell’azione di risarcimento (prescrivibile, peraltro, in cinque anni).

Nella pratica, nello schema del contratto di compravendita della partecipazione sociale, oltre agli elementi essenziali del contratto stesso (le parti, l’oggetto, il corrispettivo) vengono inserite le clausole in parola che impegnano la parte venditrice. Se, ad esempio, nel bilancio della società è inserita una posta che indica il valore del “magazzino”, di tale valore risponde il venditore. Se, pertanto, a seguito di verifica, anche posteriormente al closing ed in un arco di tempo convenzionale, viene accertato un valore inferiore a quello dichiarato, parte venditrice deve indennizzare parte acquirente di un importo pari alla differenza. Altrettanto è a dirsi per l’ipotesi in cui, a seguito di verifica fiscale, si imponga il pagamento di una determinata somma riferibile alla passata gestione. L’ormai ex venditore deve, perciò, risarcire l’altra parte (ormai titolare della quota di partecipazione) dell’importo dovuto al fisco. Se il prezzo della compravendita non è stato ancora interamente pagato, in presenza di apposita clausola, sarà possibile per il compratore ridurre la quota di prezzo ancora da corrispondere nella misura pari all’indennizzo.

Queste sono le cosiddette clausole di “dichiarazioni e garanzie” applicate nei contratti di acquisizione di pacchetti azionari o quote societarie. Le stesse clausole vengono ormai estese ad altri contratti (anche accordi di finanziamento o di ristrutturazione di passività bancarie), nelle quali vi è una parte maggiormente tutelanda (analoga a quella dell’acquirente nel caso dell’acquisto di partecipazioni), non dotata di una completa conoscenza di determinate situazioni, suscettibili di variazioni negative.

Sempre a proposito di acquisti di partecipazioni, si stanno affermando negli ultimi anni le clausole di garanzia delle performances reddituali dell’azienda, di cui è oggetto di compravendita una sua quota di partecipazione.

Ossia, il soggetto A è intenzionato ad acquistare il 60% del capitale della società, titolare dell’azienda, valutata 20 milioni. Il prezzo corrispondente al 60% del capitale è stimato nella misura di 12 milioni (ma solitamente lo stesso prezzo lievita, dovendo incorporare un premio di maggioranza). Ebbene, il prezzo è provvisorio, ed è soggetto alla verifica delle performances reddituali degli esercizi successivi. Se le performances sono confermate, viene pagato il prezzo di 12 milioni. Se le performances vengono realizzate in misura ridotta, il prezzo viene anch’esso ridotto in una misura convenuta proporzionata alla riduzione delle performances.

Le garanzie sulle performances possono proporsi anche in senso inverso: ovvero stabilendo un prezzo, che viene incrementato in una misura proporzionale alle variazioni positive delle stesse performance. La clausola, che prevede l’applicazione dell’incremento del prezzo, viene  comunemente detta di earn out. Poniamo che vengano stabilite delle performances base con un prezzo iniziale (riprendendo l’esempio di cui sopra)  di 6 milioni anziché di 12. In base ad un business plan che abbraccia più esercizi, vengono definiti gli incrementi di prezzo, esercizio per esercizio, in rapporto alla verifica delle migliori performances. Se per l’esercizio (il primo della serie) viene convenuto un incremento di 2 milioni, e se il miglioramento delle performarnces viene confermato, il compratore deve versare, in aggiunta ai 6 milioni, 2 milioni di euro.