L’accesso agli atti amministrativi, regolato in Italia dalla legge fondamentale del 7 agosto 1990 n. 241 e succ. modificazioni e dal suo regolamento, previsto con il D.P.R. 12.04.2006 n° 184, ha visto, nell’ultimo decennio, dopo un precedente periodo di fisiologica sonnolenza, una rinascita sostanziale tanto da raggiungere, come istituto unico e principale per la trasparenza e la correttezza amministrativa, vertici mai raggiunti prima di raffinatezza giuridica anche e soprattutto attraverso l’ultimo, in termini cronologici, Decreto Legislativo del 14 marzo 2013, n. 33 in materia di riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni.
In questi due decenni sia la dottrina che la giurisprudenza sono state sempre più sollecitate dalla più o meno corretta applicazione dell’istituto, sia in relazione al soggetto che ha chiesto l’accesso che all’oggetto della richiesta stessa, ad opera delle pubblica amministrazione.
Proprio in relazione all’oggetto dell’accesso e cioè dell’atto amministrativo ed al soggetto pubblico preposto alla sua realizzazione e custodia, si sono concentrati nel tempo consolidati orientamenti sulle distinzioni giuridiche tra soggetto pubblico e privato, tra ente pubblico e privato e tra atto pubblico e privato.
Per quanto attiene i soggetti attivi, con l’entrata in vigore della Legge 15/2005, che ha sostituito integralmente l’art. 22 della legge 241/90, si sono definiti come interessati, ovvero come legittimati attivi, tutti i soggetti privati, portatori anche di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto ed attuale, attribuibile ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento di cui si richiede l’accesso; altrettanto è disposto per i soggetti pubblici in forza del comma 5 dell’art. 22 della legge 241/90 modificato1.
La distinzione invece per quanto attiene i soggetti passivi avviene attraverso il contenuto della normativa generale di cui all’art. 22 c. 1 lett. e), novellato dalla legge n. 15/2005 con cui si indica cosa deve essere inteso per pubblica amministrazione, accezione in cui possono essere ricompresi sia enti pubblici che enti privati, soggetti principali nei cui confronti pu essere esercitato l’accesso2, chiarendo poi, con il combinato disposto del successivo art. 23, quali effettivamente sono le pubbliche amministrazioni interessate alle richieste di accesso3.
Un’ultima distinzione che va ricordata è quella nascente tra atto pubblico e atto privato, distinzione che viene illustrata in maniera definitiva attraverso il contenuto dell’art. 22 c. 1 lett d) novellato, che, differentemente dal sostituito precedente art. 22, che individuava come atti amministrativi solo quelli formati dalla pubblica amministrazione, escludendo dunque quelli privati in suo possesso, ora fa riferimento invece ad ogni atto detenuto e individua come documento accessibile anche quello privato e non soltanto quello formato dalla P.A. e cioè anche se il suo regime è sostanzialmente di diritto privato ma concerne attività d’interesse pubblico4.
In tal senso si è espresso il Tar Laz. sez. II 17 novembre 2005 n. 11492 e il Tar Campania Napoli sez. V 28 ottobre 2005 n. 17844, in materia di accesso ad atti privati detenuti da enti pubblici, mentre il Tar Lombardia Milano sez. I 7 giugno 2006 n. 1327 ha ammesso anche l’accesso ad atti di rapporto privato o privatizzato (nel caso di specie riguardava personale di società di servizi comunali).
In sostanza la giurisprudenza di merito ha confermato da sempre che è irrilevante il regime giuridico dell’atto, essendo invece diversamente determinante la connessione dello stesso con l’attività d’interesse pubblico svolta dal soggetto che lo detiene.
A tale conclusione è giunto recentissimamente anche il Consiglio di Stato5 chiamato a derimere un appello proposto, su rigetto di accesso a documenti afferenti il pagamento della retribuzione di risultato per il 2011, da un dirigente di un’ Azienda Sanitaria Locale.
Nell’occasione l’alto Concesso Amministrativo, ripercorrendo quello che è stato un costante orientamento consolidatosi nel tempo e con cui ha ammesso piena garanzia di accesso per la trilogia di atti amministrativi, intesi come prodotti da aree della PA individuate come macro organizzazioni, di atti di natura privata, emanati da aree definite come micro organizzazioni o contrattualizzati, per gestione di rapporti di lavoro tipizzati come privatistici, alla fine addiviene alla conclusione che: “in materia di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni il dipendete è portatore di un interesse qualificato alla conoscenza degli atti e dei documenti che riguardano la propria posizione lavorativa,”.
Il Consiglio di Stato con questa sentenza non si ferma solo all’aspetto soggettivo del diritto all’acceso ma recepisce e rende attuabile, ancora una volta, il principio secondo cui il rapporto di pubblico impiego privatizzato, anche se devoluto alla giurisdizione del giudice ordinario, in materia di accesso ai documenti amministrativi è configurabile e sottratto a quella giurisdizione e riconducibile sotto la regolamentazione della legge 241/90: “l’accesso ai documenti amministrativi relativi al rapporto di pubblico impiego “privatizzato”, anche se le eventuali controversie attinenti a suddetto rapporto sono devolute alla giurisdizione del Giudice Ordinario.”
In buona sostanza il CdS afferma che sono irrilevanti le posizioni soggettive dell’atto privato, come quello oggettive del rapporto d’impiego “privatizzato”, in relazione all’attività di accesso agli atti, perché è prevalente, in ogni caso, la finalità dell’interesse pubblico, tutelato da norme di rango costituzionale, quali quelle previste dagli artt. 97 e 98 e pertanto non rileva il fatto che la P.A. si sostanzi in attività prettamente di funzioni pubbliche (quelle aree macroscopiche intese quali la difesa, la giustizia, la sicurezza pubblica, etc. ) oppure di servizi pubblici ovvero di quelle micro aree che provvedono a dispensare servizi sanitari, assistenziali, previdenziali, etc. .
Quello che per meraviglia di questa sentenza è che non si è fatto menzione della innovativa e rivoluzionaria normativa sull’accesso civico prevista attraverso il Decreto Legislativo 14 marzo 2013, n. 33, il cui recepimento avrebbe potuto far optare il CdS per soluzioni processuali anche diverse.
L’Alto Consesso avrebbe infatti potuto, in funzione dello jus superveniens, obbligare l’amministrazione, oltre a concedere l’accesso all’utente richiedente, alla pubblicazione dei dati che lo stesso appellante reclamava, pubblicazione obbligatoria in forza di più dispositivi normativi che di seguito si elencheranno, ovvero dichiarare decaduto l’interesse dell’appellante in considerazione dell’obbligo imponibile alla convenuta di pubblicare i dati richiesti.
La nuova normativa, oltre a ribadire la necessaria e totale accessibilità agli atti pertinenti l’organizzazione delle attività delle pubblica amministrazione, aggiunge, quanto era precedentemente escluso, come elemento motivazionale all’accesso, che lo scopo finale (la ratio della legge) è quello di realizzare forma diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche (art. 1 c. 1), concetto giuridico sotto cui ricade la fattispecie in esame essendo il termine pubblica amministrazione inteso come onnicomprensivo di ogni tipologia di area e soprattutto, in quanto specificatamente prevista e di un controllo sull’utilizzo di risorse, peraltro, nel caso di specie, perfettamente rientranti nell’ottica di un’ipotesi di distrazione discrezionale delle risorse economiche.
E’ proprio l’art. 11 del predetto D. L.6 che identifica perfettamente l’ASL come una delle pubbliche amministrazioni obbligate a pubblicare i documenti amministrativi che fino ad oggi si potevano ottenere soltanto attraverso l’accesso ai sensi della Legge 241/90 e succ. .
L’oggetto delle pubblicazioni, ricadenti nell’obbligatorietà della pubblica amministrazione, sono, per l’interesse qui presente, previste dall’art. 13 c. 1 lett. b, che prevede la pubblicazione appunto di quanto segue: “… le competenze e le risorse a disposizione di ciascun ufficio, anche di libello dirigenziale non generale” e ancora più specificatamente dal dettato di cui all’art. 15 (obblighi di pubblicazione concernenti i titolari d’incarichi dirigenziale e di collaborazione o consulenza) 1 comma lett. d) che recita: “ i compensi, comunque denominati, relativi al rapporto di lavoro, di consulenza o di collaborazione, con specifica evidenza delle eventuali componenti variabili o legate alla valutazione del risultato”.
Maggiore completezza ed aderenza, ai fini di una diversa e più idonea applicazione normativa, ad opera del Consiglio di Stato, viene dall’art. 16 c. 1 del precitato decreto nella parte in cui obbliga la pubblicazione, relativamente al personale specificatamente interessato dalla questione sottoposta all’Alto Consesso Amministrativo, dei costi del personale effettivamente in servizio e l’indicazione della distribuzioni dei detti costi tra le diverse qualifiche e aree professionali.
La scelta del CdS di optare per una decisione semplificata, che non ha tenuto conto della portata innovativa del decreto, è del tutto legittima e condivisibile, soprattutto in funzione della positività della sentenza a favore dell’interessato, sentenza che in ogni caso
ha tenuto fermi principi e interessi, rimodulati più radicalmente poi dalla nuova normativa citata, e che ha obbligato in ogni caso l’amministrazione pubblica a cedere davanti a diritti costituzionalmente rilevanti, sancendo ancora una volta che a tutti i dipendenti pubblici è permesso l’accesso a tutti gli atti amministrativi, ad eccezione di quelli specificatamente e tassativamente indicati dalla legge come sottratti7.
In questi due decenni sia la dottrina che la giurisprudenza sono state sempre più sollecitate dalla più o meno corretta applicazione dell’istituto, sia in relazione al soggetto che ha chiesto l’accesso che all’oggetto della richiesta stessa, ad opera delle pubblica amministrazione.
Proprio in relazione all’oggetto dell’accesso e cioè dell’atto amministrativo ed al soggetto pubblico preposto alla sua realizzazione e custodia, si sono concentrati nel tempo consolidati orientamenti sulle distinzioni giuridiche tra soggetto pubblico e privato, tra ente pubblico e privato e tra atto pubblico e privato.
Per quanto attiene i soggetti attivi, con l’entrata in vigore della Legge 15/2005, che ha sostituito integralmente l’art. 22 della legge 241/90, si sono definiti come interessati, ovvero come legittimati attivi, tutti i soggetti privati, portatori anche di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto ed attuale, attribuibile ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento di cui si richiede l’accesso; altrettanto è disposto per i soggetti pubblici in forza del comma 5 dell’art. 22 della legge 241/90 modificato1.
La distinzione invece per quanto attiene i soggetti passivi avviene attraverso il contenuto della normativa generale di cui all’art. 22 c. 1 lett. e), novellato dalla legge n. 15/2005 con cui si indica cosa deve essere inteso per pubblica amministrazione, accezione in cui possono essere ricompresi sia enti pubblici che enti privati, soggetti principali nei cui confronti pu essere esercitato l’accesso2, chiarendo poi, con il combinato disposto del successivo art. 23, quali effettivamente sono le pubbliche amministrazioni interessate alle richieste di accesso3.
Un’ultima distinzione che va ricordata è quella nascente tra atto pubblico e atto privato, distinzione che viene illustrata in maniera definitiva attraverso il contenuto dell’art. 22 c. 1 lett d) novellato, che, differentemente dal sostituito precedente art. 22, che individuava come atti amministrativi solo quelli formati dalla pubblica amministrazione, escludendo dunque quelli privati in suo possesso, ora fa riferimento invece ad ogni atto detenuto e individua come documento accessibile anche quello privato e non soltanto quello formato dalla P.A. e cioè anche se il suo regime è sostanzialmente di diritto privato ma concerne attività d’interesse pubblico4.
In tal senso si è espresso il Tar Laz. sez. II 17 novembre 2005 n. 11492 e il Tar Campania Napoli sez. V 28 ottobre 2005 n. 17844, in materia di accesso ad atti privati detenuti da enti pubblici, mentre il Tar Lombardia Milano sez. I 7 giugno 2006 n. 1327 ha ammesso anche l’accesso ad atti di rapporto privato o privatizzato (nel caso di specie riguardava personale di società di servizi comunali).
In sostanza la giurisprudenza di merito ha confermato da sempre che è irrilevante il regime giuridico dell’atto, essendo invece diversamente determinante la connessione dello stesso con l’attività d’interesse pubblico svolta dal soggetto che lo detiene.
A tale conclusione è giunto recentissimamente anche il Consiglio di Stato5 chiamato a derimere un appello proposto, su rigetto di accesso a documenti afferenti il pagamento della retribuzione di risultato per il 2011, da un dirigente di un’ Azienda Sanitaria Locale.
Nell’occasione l’alto Concesso Amministrativo, ripercorrendo quello che è stato un costante orientamento consolidatosi nel tempo e con cui ha ammesso piena garanzia di accesso per la trilogia di atti amministrativi, intesi come prodotti da aree della PA individuate come macro organizzazioni, di atti di natura privata, emanati da aree definite come micro organizzazioni o contrattualizzati, per gestione di rapporti di lavoro tipizzati come privatistici, alla fine addiviene alla conclusione che: “in materia di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni il dipendete è portatore di un interesse qualificato alla conoscenza degli atti e dei documenti che riguardano la propria posizione lavorativa,”.
Il Consiglio di Stato con questa sentenza non si ferma solo all’aspetto soggettivo del diritto all’acceso ma recepisce e rende attuabile, ancora una volta, il principio secondo cui il rapporto di pubblico impiego privatizzato, anche se devoluto alla giurisdizione del giudice ordinario, in materia di accesso ai documenti amministrativi è configurabile e sottratto a quella giurisdizione e riconducibile sotto la regolamentazione della legge 241/90: “l’accesso ai documenti amministrativi relativi al rapporto di pubblico impiego “privatizzato”, anche se le eventuali controversie attinenti a suddetto rapporto sono devolute alla giurisdizione del Giudice Ordinario.”
In buona sostanza il CdS afferma che sono irrilevanti le posizioni soggettive dell’atto privato, come quello oggettive del rapporto d’impiego “privatizzato”, in relazione all’attività di accesso agli atti, perché è prevalente, in ogni caso, la finalità dell’interesse pubblico, tutelato da norme di rango costituzionale, quali quelle previste dagli artt. 97 e 98 e pertanto non rileva il fatto che la P.A. si sostanzi in attività prettamente di funzioni pubbliche (quelle aree macroscopiche intese quali la difesa, la giustizia, la sicurezza pubblica, etc. ) oppure di servizi pubblici ovvero di quelle micro aree che provvedono a dispensare servizi sanitari, assistenziali, previdenziali, etc. .
Quello che per meraviglia di questa sentenza è che non si è fatto menzione della innovativa e rivoluzionaria normativa sull’accesso civico prevista attraverso il Decreto Legislativo 14 marzo 2013, n. 33, il cui recepimento avrebbe potuto far optare il CdS per soluzioni processuali anche diverse.
L’Alto Consesso avrebbe infatti potuto, in funzione dello jus superveniens, obbligare l’amministrazione, oltre a concedere l’accesso all’utente richiedente, alla pubblicazione dei dati che lo stesso appellante reclamava, pubblicazione obbligatoria in forza di più dispositivi normativi che di seguito si elencheranno, ovvero dichiarare decaduto l’interesse dell’appellante in considerazione dell’obbligo imponibile alla convenuta di pubblicare i dati richiesti.
La nuova normativa, oltre a ribadire la necessaria e totale accessibilità agli atti pertinenti l’organizzazione delle attività delle pubblica amministrazione, aggiunge, quanto era precedentemente escluso, come elemento motivazionale all’accesso, che lo scopo finale (la ratio della legge) è quello di realizzare forma diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche (art. 1 c. 1), concetto giuridico sotto cui ricade la fattispecie in esame essendo il termine pubblica amministrazione inteso come onnicomprensivo di ogni tipologia di area e soprattutto, in quanto specificatamente prevista e di un controllo sull’utilizzo di risorse, peraltro, nel caso di specie, perfettamente rientranti nell’ottica di un’ipotesi di distrazione discrezionale delle risorse economiche.
E’ proprio l’art. 11 del predetto D. L.6 che identifica perfettamente l’ASL come una delle pubbliche amministrazioni obbligate a pubblicare i documenti amministrativi che fino ad oggi si potevano ottenere soltanto attraverso l’accesso ai sensi della Legge 241/90 e succ. .
L’oggetto delle pubblicazioni, ricadenti nell’obbligatorietà della pubblica amministrazione, sono, per l’interesse qui presente, previste dall’art. 13 c. 1 lett. b, che prevede la pubblicazione appunto di quanto segue: “… le competenze e le risorse a disposizione di ciascun ufficio, anche di libello dirigenziale non generale” e ancora più specificatamente dal dettato di cui all’art. 15 (obblighi di pubblicazione concernenti i titolari d’incarichi dirigenziale e di collaborazione o consulenza) 1 comma lett. d) che recita: “ i compensi, comunque denominati, relativi al rapporto di lavoro, di consulenza o di collaborazione, con specifica evidenza delle eventuali componenti variabili o legate alla valutazione del risultato”.
Maggiore completezza ed aderenza, ai fini di una diversa e più idonea applicazione normativa, ad opera del Consiglio di Stato, viene dall’art. 16 c. 1 del precitato decreto nella parte in cui obbliga la pubblicazione, relativamente al personale specificatamente interessato dalla questione sottoposta all’Alto Consesso Amministrativo, dei costi del personale effettivamente in servizio e l’indicazione della distribuzioni dei detti costi tra le diverse qualifiche e aree professionali.
La scelta del CdS di optare per una decisione semplificata, che non ha tenuto conto della portata innovativa del decreto, è del tutto legittima e condivisibile, soprattutto in funzione della positività della sentenza a favore dell’interessato, sentenza che in ogni caso
ha tenuto fermi principi e interessi, rimodulati più radicalmente poi dalla nuova normativa citata, e che ha obbligato in ogni caso l’amministrazione pubblica a cedere davanti a diritti costituzionalmente rilevanti, sancendo ancora una volta che a tutti i dipendenti pubblici è permesso l’accesso a tutti gli atti amministrativi, ad eccezione di quelli specificatamente e tassativamente indicati dalla legge come sottratti7.
1. Comma 5. “L’acquisizione di documenti amministrativi da parte di soggetti pubblici, ove non rientrante nella previsione dell’articolo 43, comma 2, del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, si informa al principio di leale cooperazione istituzionale.”.
2 e)“per “pubblica amministrazione”, tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario.”.
3. Comma 1.“Il diritto di accesso di cui all’articolo 22 si esercita nei confronti delle pubbliche amministrazioni, delle aziende autonome e speciali, degli enti pubblici e dei gestori di pubblici servizi. Il diritto di accesso nei confronti delle Autorità di garanzia e di vigilanza si esercita nell’ambito dei rispettivi ordinamenti, secondo quanto previsto dall’articolo 24.”.
4. d)“per “documento amministrativo”, ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale;”.
5 Consiglio di Stato Sez. IIII Sentenza 27 maggio 2013 n. 2894.
6. Art. 1 c. 2. D.L. 30 marzo 2001 n. 165 .” Per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità’ montane. e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale.”
7. Art. 24 legge 241/90, modificato dall’art. 22, L. 13 febbraio 2001, n. 45, poi così sostituito dall’art. 16, legge 11 febbraio 2005, n. 15.
Scrivi un commento
Accedi per poter inserire un commento