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Tecnologia 3 marzo 2011, 11:35

L’esercizio del diritto di recesso nell’acquisto del software online

Dopo il download di file autoinstallanti è possibile recedere come previsto dal Codice del Consumo?


Negli ultimi anni è aumentato in maniera sostanziale l’uso delle piattaforme di commercio elettronico per acquistare beni e servizi da parte dei consumatori. Contemporaneamente è anche cresciuta la consapevolezza di questi ultimi dei diritti che sorgono in base alla conclusione di quelli che il Codice del Consumo definisce contratti a distanza.

Non sarà difficile constatare che, in particolare in relazione alle modalità di esercizio del diritto di recesso, vi è ormai una consapevolezza molto elevata da parte sia degli acquirenti che dei venditori. Eppure, non sempre è del tutto ovvia la tutela che il D. Lgs 206/2005 (c.d. Codice del Consumo) offre in relazione all’acquisto di alcune tipologie di beni; in particolare, appare utile soffermarsi sulle modalità di esercizio del diritto di recesso in caso di acquisto di software attraverso Internet.

Prima di affrontare quelle che potrebbero essere considerate delle vere e proprie criticità nell’applicazione del diritto nel caso di acquisti di software online, è opportuno ricordare che la disciplina del diritto di recesso del consumatore è in via generale prevista dagli articoli 64 e seguenti del D.Lgs 206/2005; inoltre, tale diritto, nel caso in cui si sia concluso un acquisto online, deve essere coordinato con quanto stabilito dagli articoli 50 e seguenti del medesimo Decreto ed in particolare, per quel che a noi interessa, con l’articolo 55 in tema di esclusione del diritto di recesso. Quest’ultimo, infatti, disciplina i casi di esclusione del diritto di recesso e, come avremo modo di verificare a breve, diventa fondamentale negli acquisti del software.

Orbene, come noto, l’articolo 64 del Codice del Consumo stabilisce che per i contratti o le proposte contrattuali stipulate a distanza o fuori dai locali commerciali del venditore, il consumatore ha diritto di recedere senza alcuna penalità entro dieci giorni, salve le ipotesi previste dall’art. 65, commi 3, 4 e 5. Se tale è la disciplina generale del diritto di recesso, ci si deve domandare se anche il software possa essere considerato un bene che, acquistato a distanza – e quindi online – possa godere della tutela offerta a tal uopo dal Codice del Consumo.

Per rispondere a quest’ultimo quesito, potremmo ritenere sufficiente leggere la lettera d) dell’articolo 55 del D. Lgs. 206/2005, laddove, nel prevedere le ipotesi di esclusione del diritto di recesso, viene menzionato esplicitamente il software (in particolare al comma 2, lett. d), come vedremo in seguito). Eppure ciò non è totalmente sufficiente ad affermare di poter sfruttare il diritto di recesso in tutte le ipotesi di acquisto software online. Al contrario, è opportuno verificare se, più in generale, il software possa essere considerato un bene che, ai sensi del combinato disposto degli articoli 3, 18 e 115, comma 1, sia ricompreso nella categoria che il Codice del Consumo definisce “prodotto”. La risposta non può che essere affermativa, se si considera che i programmi per elaboratore sono certamente ascrivibili nella categoria dei beni mobili – seppure immateriali – e se si considera che gli stessi possono essere tutelati anche quali beni di consumo così come individuati dall’art. 128 del Codice del Consumo in relazione alla disciplina della garanzia legale di conformità.

Dunque, superato il problema dell’applicabilità della disciplina del diritto di recesso al software in quanto tale, possiamo affrontare un altro aspetto maggiormente pratico e legato all’acquisto tramite Internet dei programmi per elaboratore. L’articolo 55, comma 2, lett. d) del D.Lgs. 206/2005, stabilisce che è esclusa l’applicazione degli articoli sul diritto di recesso nei casi di “fornitura di prodotti audiovisivi o di software informatici sigillati, aperti dal consumatore”. Sembrerebbe evidente che il Legislatore abbia preso in considerazione l’applicazione del diritto di recesso solo nell’ipotesi in cui il consumatore abbia acquistato un software fornito su un supporto materiale, ossia un classico cd o dvd e simili. D’altro canto solo in tali casi si può parlare di software informatico “sigillato” e che possa essere “aperto dal consumatore”. Ne deriva che non v’è alcun dubbio sull’applicabilità della disciplina del diritto di recesso in tutte le ipotesi in cui l’acquisto a distanza abbia avuto ad oggetto un software su supporto confezionato e sigillato.

Tuttavia, sta diventando sempre più frequente l’ipotesi di acquisto di software su supporti diversi da quelli tradizionalmente riconosciuti come sigillati. Ci si riferisce in particolare a tutti i casi in cui il software viene fornito attraverso il download diretto di un file autoinstallante. Accade sovente che il consumatore concluda un contratto a distanza che, a seguito di pagamento, non preveda l’invio materiale di alcun supporto, ma al contrario preveda lo scaricamento diretto di un file. E’ possibile ritenere che in tali casi non possa essere applicata la disciplina sul diritto di recesso? E ancora, se si ritiene applicabile tale disciplina, in che modo si può superare l’esclusione prevista dall’articolo 55, comma 2, lett. d)?

La risposta non è del tutto scontata. In primo luogo occorre rilevare come, a distanza di pochi anni dall’entrata in vigore del Codice del Consumo, la formulazione dell’art. 55 appaia poco felice e, probabilmente, non al passo con i tempi, in quanto ingenera dubbi sulla reale applicabilità dei diritti del consumatore ai sempre più frequenti casi di acquisto di software su supporto immateriale, quale può essere considerato un file autoinstallante. La conferma di ciò si può avere leggendo le condizioni di acquisto con le quali molti produttori di software escludono del tutto il diritto di recesso nel caso di acquisto con download diretto del file di installazione. Tuttavia, si ritiene possibile sostenere che la scelta di acquistare un prodotto fornito privo di supporto materiale, non debba rappresentare una discriminazione del consumatore e del suo diritto al ripensamento. E’ quindi necessario cercare di comprendere se quello che l’articolo 55 individua come ipotesi di esclusione del diritto di recesso, ossia l’apertura del software informatico sigillato, possa trovare un corrispettivo nel software “scaricato”.

A tal proposito è possibile ipotizzare che possa considerarsi come software ancora sigillato, quello che, pur essendo stato scaricato direttamente dal sito del produttore sotto forma di file autoinstallante, richieda l’installazione del prodotto sul proprio personal computer e la successiva attivazione definitiva tramite l’inserimento di appositi codici forniti dal produttore medesimo o dal distributore. In tali casi, il software non ancora installato – o installato ma non attivato – potrebbe considerarsi ancora “immaterialmente” sigillato ed il consumatore dovrebbe vedersi riconosciuto il diritto di recesso entro dieci giorni dal download. Anche il produttore sarebbe in tal modo tutelato in quanto, in caso di esercizio del diritto di recesso, potrebbe non inviare il codice di attivazione definitiva del prodotto, evitando eventuali azioni di utilizzo o di distribuzione di copie illegali del proprio software. Accogliendo tale tesi, il consumatore che abbia scaricato il file autoinstallante potrebbe chiedere di avvalersi del diritto di recesso previa distruzione del file scaricato che, in ogni caso, privo del codice di attivazione, risulterebbe inutilizzabile. Come ulteriore conseguenza deriverebbe che non sarebbe legittimo il comportamento del venditore che esclude il diritto di recesso nelle condizioni di vendita di prodotti con download diretto dei file autoinstallanti.

Ovviamente l’auspicio è quello di ottenere una modifica del Codice del Consumo che possa tutelare il consumatore ed il suo diritto al ripensamento nei casi di acquisto di software a distanza e tramite download diretto del file autoinstallante, ma nel frattempo non può essere condivisa l’esclusione di un diritto così importante in conseguenza della sola modalità di distribuzione di un prodotto software.


Pubblicato da il 3 marzo 2011 alle 11:03 in Tecnologia
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4 Commenti per L’esercizio del diritto di recesso nell’acquisto del software online

  1. Rappresento un Internet provider che da oltre 12 anni distribuisce supporti digitali di varia natura on line, senza fornire cd ma solo in download a pagamento e scrivo perchè è capitato che qualche nostro cliente, dopo aver acquistato e usato un software, si limitasse a dire: non capisco come usarlo, voglio indietro i soldi!

    Si evince che in questo caso specifico, essendo palese l’utilizzo del programma da parte del cliente, non possa esercitarsi nessun diritto di recesso. Il nostro sistema automatico infatti (e così molti altri sistemi di vendita di migliaia di portali software) che genera i codici per gli utenti all’atto stesso dell’acquisto, mette immediatamente in condizione l’utente di usare il programma.

    Il “buco legislativo” è quindi enorme e credo anche che non sarebbe corretto estendere il diritto di recesso al supporto immateriale per almeno due lampanti ragioni:

    - non si può essere sicuri che l’utente non continui a utilizzare il prodotto.
    - l’utente non può materialmente restituire il prodotto.

    Il recesso prevede anche la restituzione del prodotto che in questo specifico caso è assolutamente impossibile.

    E’ quindi come chiedere di riavere indietro i soldi per un prodotto al consumo, per una biro della quale si è usato tutto l’inchiostro.

    Inquadrerei quindi il problema all’interno di questa specifica normativa.

  2. Francesco Di Tano

    Sono d’accordo sul fatto che il diritto di ripensamento non possa essere limitato (se non addirittura escluso) esclusivamente a causa dei possibili sfruttamenti illeciti dello stesso. Allo stesso tempo, però, concederlo così liberamente rischierebbe di dare origine ad un proliferamento ulteriore di pratiche illecite: un utente potrebbe facilmente scaricare qualsiasi software tramite un canale “regolare”, senza dover dunque “rischiare” attraverso, ad esempio, P2P; una volta ottenuto il file di installazione a fronte del temporaneo sacrificio economico, si limiterebbe ad esercitare il proprio diritto di ripensamento, promettendo l’eliminazione del file (che sappiamo bene non essere quasi mai realmente definitiva, poiché una traccia rimane comunque sull’hard disk) e riottenendo la somma previamente versata; a quel punto, sarebbe sufficiente il procuramento di un file di ridottissime dimensioni (crack, key generator, documento contenente il seriale, ecc…) per attivare il programma.
    Di fatto, si risparmierebbe all’utente (avente scopi di profitto illecito) un adempimento rischioso e protratto nel tempo qual è il download tramite canali irregolari.
    A mio modo di vedere, si deve operare un bilanciamento tra interessi e diritti. L’interesse degli autori alla tutela dei loro diritti di proprietà intellettuale ed eventualmente brevettuale opposto all’interesse dei consumatori di ripensare al proprio acquisto. Quale dei due è più importante? Quale deve essere maggiormente limitato? Nel caso di specie, io propendo in favore del primo.
    Anche perché, secondo il mio personalissimo parere, l’acquisto di software scaricabile on-line non presenta alcuna diversità dall’acquisto di software in negozio: in entrambi i casi si ha acquisto di un bene immateriale “a scatola chiusa”, con semplice ed eventuale visione delle caratteristiche del prodotto sulla confezione o sul sito web.
    Tutt’al più, proporrei, in una prospettiva de lege ferenda, di introdurre l’obbligo di rendere sempre disponibile una versione trial del software offerto in vendita e scaricabile on-line, in modo da rendere adeguatamente edotto il consumatore delle caratteristiche del prodotto.
    Chiaramente, sono sempre disposto a cambiare idea!

  3. Stefano Laguardia

    Egregio Francesco,
    innanzitutto La ringrazio per aver sollevato un problema concreto. Purtroppo il rischio che si verifichi una situazione come quella da Lei descritta esiste ed è giusto valutarne seriamente gli effetti.
    Tuttavia, non sono d’accordo con il dover limitare il diritto al ripensamento del consumatore fondandolo sul fatto che quest’ultimo potrebbe eventualmente utilizzare un “crack” o un generatore di seriali o cos’altro.
    In primo luogo, l’uso di sistemi di superamento delle protezioni del software non è lecito; quindi personalmente tenderei ad escludere che la prevenzione di tale comportamento illecito possa inficiare tout court il diritto al ripensamento. In secondo luogo credo che chi dovesse eventualmente avere “cattive intenzioni” non acquisterebbe un software, per poi avvalersi del diritto di recesso, per poi “curare” il file scaricato. Al contrario, penso che si rivolgerebbe direttamente al mercato del software illegale.
    Parliamone!

  4. Francesco Di Tano

    Egregio Avv. Laguardia, fermo restando il suo indiscutibile merito di aver voluto porre in evidenza una lacuna di non indifferente portata (e in sempre maggior aumento) nel nostro ordinamento e di aver soprattutto tentato di fornire una soluzione quantomeno interpretativa al problema, non sono del tutto d’accordo con l’impostazione da lei proposta.
    Quello che non mi convince, in particolare, è proprio l’analogia compiuta tra il software nella sua forma “embrionale” di file di installazione scaricato” e il software fissato su unsupporto materiale (CD o DVD) sigillato e inutilizzabile.
    Da una parte, infatti, abbiamo un prodotto (il supporto sigillato) che, proprio in virtù dei sigilli, non può essere materialmente utilizzabile: bisognerebbe aprire la confezione, rompendo i sigilli, per poi introdurre il supporto nel computer e procedere con l’installazione e l’inserimento dei codici di attivazione.
    Dall’altra parte, invece, abbiamo un prodotto che, potenzialmente, può benissimo essere utilizzato dopo il download. Il fornitore come potrebbe mai avere la certezza, in questo caso, che il consumatore, nonostante il recesso, abbia distrutto il file di installazione o non ne abbia fatto una copia? Lei ha detto che il fornitore ha la garanzia di non aver fornito all’utente il codice di attivazione. Vero. Però tutti sappiamo che ormai i codici di attivazione sono a disposizione sulla rete o comunque sono facilmente aggirabili tramite le famose “crack”. Senza considerare, poi, che non tutti i software prevedono codici di attivazione.
    Di conseguenza, in linea teorica un qualsiasi utente che abbia semplicemente scaricato il file di installazione di un software potrebbe in qualunque caso e in ogni modo (anche e soprattutto illecito, chiaramente) procedere con l’installazione dello stesso, sebbene si sia avvalso del diritto di recesso e abbia semplicemente “promesso” la distruzione del file d’installazione.
    E’ per questi motivi che, a mio modo di vedere, è difficile poter garantire al consumatore un diritto di recesso nei casi di acquisto on-line di software scaricabile.

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Stefano Laguardia

avvocato, presidente del Linux User Group della Basilicata

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