Come noto, l’art. 1, co. I, del decreto legge, 26 giugno 2014 n. 92 convertito, con modificazioni dalla Legge 11 agosto 2014, n. 117, prevede che
«1. Quando il pregiudizio di cui all’articolo 69, comma 6, lett. b), consiste, per un periodo di tempo non inferiore ai quindici giorni, in condizioni di detenzione tali da violare l’articolo 3 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle liberta’ fondamentali, ratificata ai sensi della legge 4 agosto 1955, n. 848, come interpretato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, su istanza presentata dal detenuto, personalmente ovvero tramite difensore munito di procura speciale, il magistrato di sorveglianza dispone, a titolo di risarcimento del danno, una riduzione della pena detentiva ancora da espiare pari, nella durata, a un giorno per ogni dieci durante il quale il richiedente ha subito il pregiudizio.
2. Quando il periodo di pena ancora da espiare e’ tale da non consentire la detrazione dell’intera misura percentuale di cui al comma 1, il magistrato di sorveglianza liquida altresi’ al richiedente, in relazione al residuo periodo e a titolo di risarcimento del danno, una somma di denaro pari a euro 8,00 per ciascuna giornata nella quale questi ha subito il pregiudizio. Il magistrato di sorveglianza provvede allo stesso modo nel caso in cui il periodo di detenzione espiato in condizioni non conformi ai criteri di cui all’articolo 3 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle liberta’ fondamentali sia stato inferiore ai quindici giorni.
3. Coloro che hanno subito il pregiudizio di cui al comma 1, in stato di custodia cautelare in carcere non computabile nella determinazione della pena da espiare ovvero coloro che hanno terminato di espiare la pena detentiva in carcere possono proporre azione, personalmente ovvero tramite difensore munito di procura speciale, di fronte al tribunale del capoluogo del distretto nel cui territorio hanno la residenza. L’azione deve essere proposta, a pena di decadenza, entro sei mesi dalla cessazione dello stato di detenzione o della custodia cautelare in carcere. Il tribunale decide in composizione monocratica nelle forme di cui agli articoli 737 e seguenti del codice di procedura civile. Il decreto che definisce il procedimento non e’ soggetto a reclamo. Il risarcimento del danno e’ liquidato nella misura prevista dal comma 2».
Ebbene, come appena esposto, il problema o meglio, uno dei tanti problemi affrontati nel decreto summenzionato, è stato quello di verificare per quali pregiudizi sia possibile introdurre un’istanza di questo tenore innanzi al Magistrato di sorveglianza.
Difatti, questo giudice, una volta rilevato che
«fuoriescono dal concetto di “attualità del pregiudizio” sia le eventuali violazioni al diritto convenzionale subite nel corso di detenzioni pregresse rispetto all’attuale vicenda esecutiva (sofferte, cioè, in forza di titoli esecutivi diversi da quello attualmente in esecuzione); sia le violazioni che, sebbene riferite all’esecuzione in corso al momento della domanda, non siano tuttavia attuali al momento della proposizione dell’istanza poiché medio tempore venute meno»
ha osservato, da un lato, che
«l’art. 35-ter O.P. è stato introdotto dall’art. 1 d.l. 26 giugno 2014 n. 92 (convertito, con modificazioni, dalla l. 11 agosto 2014 n. 117), entrato in vigore il 28 giugno 2014»,
dall’altro, che
«in virtù dell’art. 11 disp. prel. c.c. (c.d. preleggi) ed in mancanza di espresse previsioni in senso contrario, esso (art. 35-ter) “non ha effetto retroattivo” (salvo quanto si dirà tra poco sulla “limitata” disciplina transitoria contenuta nell’art. 2 d.l. 92/2014) e, conseguentemente, si applica solo per risarcire pregiudizi successivi al 28 giugno 2014 (data di entrata in vigore del predetto d.l. 92/2014)».
Le conclusioni sin qui svolte sono state corroborate dalle seguenti considerazioni giuridiche:
«- l’irretroattività (come regola generale) dell’art. 35-ter O.P. trova conferma nell’art. 2 d.l. 92/2014, il quale (in deroga a tale irretroattività) consente eccezionalmente l’esercizio dell’azione ex art. 35-ter O.P. al comma 1 a soggetti non più detenuti o internati al momento dell’entrata in vigore del predetto d.l. (che ovviamente possono lamentare solo un pregiudizio verificatosi prima del 28 giugno 2014) e al comma 2 ai detenuti ed agli internati che abbiano già presentato ricorso alla Corte europea dei diritti dell’uomo prima dell’entrata in vigore dello stesso d.l. (i quali logicamente pure in tal caso possono far valere un pregiudizio prodottosi anteriormente al 28 giugno 2014), qualora non sia ancora intervenuta una decisione della stessa Corte sulla ricevibilità del ricorso (esattamente è stato sottolineato in dottrina che tali disposizioni transitorie sono finalizzate a sgravare la Corte europea da ricorsi già proposti o proponibili innanzi alla medesima);
– l’avere in tali casi assoggettato l’esercizio dell’azione ex art. 35-ter O.P. a rigorosi termini di decadenza (“entro sei mesi dall’entrata in vigore del presente decreto-legge”: come sta scritto nell’ultimo parte del comma 1 e nella parte iniziale del comma 2 dell’art. 2 d.l. 92/2014), invero, ha un senso solo postulando che l’art. 35-ter O.P. abbia tendenzialmente efficacia non retroattiva;
– se, infatti, si ammettesse la retroattività “generale” della norma in questione e fosse conseguentemente (ed esemplificativamente) consentito esercitare l’azione ex art. 35-ter O.P., comma 1, O.P. pure per pregiudizi pregressi (recte: prodottisi prima del 28 giugno 2014) non sussumibili nelle ipotesi espressamente contemplate dall’art. 2 d.l. 92/2014 (per esempio e specialmente: per pregiudizi pregressi ed ancora attuali subìti da soggetti detenuti in carcere al momento dell’entrata in vigore del d.l. 92/2014, ma che a quella data non avessero già presentato ricorso alla Corte europea dei diritti dell’uomo), la stessa azione non si esporrebbe ai termini di decadenza previsti, invece, nei casi considerati dai commi 1 e 2 del predetto d.l.: il che sarebbe privo di ragionevole giustificazione;
– nè tale irragionevole conclusione potrebbe essere evitata ipotizzando (come taluno ha invece fatto) un’interpretazione analogica dell’art. 2 d.l. 92/2014, volta a consentire l’esperibilità del rimedio ex art. 35-ter O.P. a tutte le ipotesi di pregiudizi pregressi entro un termine di decadenza di sei mesi e fermo restando il limite di prescrizione quinquennale ex art. 2947 c.c.;
– invero, tutte le norme transitorie hanno natura eccezionale e, come tali, sono insuscettibili di applicazione analogica ex art. 14 preleggi [cfr. Cass. civ., Sez. I, sentenza 21 dicembre 1999 n. 14348: “L’art. 40, comma secondo, della legge 11 gennaio 1979 n. 12, sul nuovo ordinamento della professione di consulente del lavoro, nello stabilire che gli esami già fissati o in corso alla data di entrata in vigore della legge medesima dovevano essere regolarmente espletati secondo la vecchia disciplina (di cui alla legge 12 ottobre 1964 n. 1081), restando quindi validi ai fini del conseguimento dell’abilitazione all’esercizio dell’attività di consulente del lavoro, dettò una disposizione di natura transitoria, la quale deve considerarsi inapplicabile al caso di coloro che, pur avendo ottenuto l’autorizzazione da parte dell’ispettorato del lavoro all’esercizio della detta attività nel vigore della vecchia disciplina, non avessero provveduto all’iscrizione nel relativo Albo prima dell’entrata in vigore della nuova disciplina. Infatti, in presenza di una norma diretta a regolare solo la sorte dei procedimenti amministrativi concernenti gli esami già pendenti e non anche quella dei procedimenti amministrativi relativi agli esami già portati a termine, resta preclusa l’interpretazione estensiva, mentre quella analogica, dovendo l’art. 40, secondo comma, considerarsi norma eccezionale (come tutte le norme transitorie), è vietata dall’art. 14 delle disp. prel. al cod. civ., senza che in contrario possa rilevare la circostanza che l’autorizzazione all’iscrizione sia stata conseguita in una data collocantesi tanto a ridosso dell’entrata in vigore della legge n. 12 del 1979, da rendere oggettivamente impossibile l’esercizio del diritto all’iscrizione prima di detta entrata in vigore e senza che tale particolare situazione possa giustificare una questione di legittimità costituzionale della disciplina così interpretata, con riferimento alle norme degli artt. 2, 3, 4, 35 e 97 della Costituzione”]».
Posto ciò, un primo profilo di criticità investe l’affermazione secondo la quale non vi sarebbe un pregiudizio attuale per «le eventuali violazioni al diritto convenzionale subite nel corso di detenzioni pregresse rispetto all’attuale vicenda esecutiva (sofferte, cioè, in forza di titoli esecutivi diversi da quello attualmente in esecuzione)» in quanto, come emerge dagli stessi lavori parlamentari richiamati nel provvedimento in commento,
«con tale disposizione (ossia l’art. 35 ter o.p. ndr.), si aggiungono alle competenze del magistrato di sorveglianza l’adozione di provvedimenti compensativi stabilendo che – quando l’attuale e grave pregiudizio all’esercizio dei diritti del detenuto consista in condizioni di detenzione che violino l’articolo 3 della Convenzione EDU, come interpretato dalla giurisprudenza CEDU – il magistrato di sorveglianza, su istanza del detenuto o del difensore munito di procura speciale, debba « compensare » il detenuto con l’abbuono di un giorno di pena residua per ogni 10 giorni durante i quali vi è stata la violazione”»(parere sul d.l. 92/2014 espresso dalla Prima Commissione Permanente della Camera dei Deputati (Affari Costituzionali, della Presidenza del Consiglio e Interni), in Atti Parlamentari, Camera dei Deputati, N. 2496-A).
Da ciò consegue, come logico corollario, che l’affermazione decisoria appena riportata non sia condivisibile.
Difatti, non rileva tanto se la detenzione inumana afferisca sempre lo stesso titolo esecutivo quanto piuttosto che vi sia un pregiudizio attuale e grave conseguente a condizioni carcerarie contrarie a quanto statuito dall’art. 3 CEDU le quali possono ricorrere anche se il detenuto patisca dette condizioni in strutture carcerarie diverse.
Ragionare in diverso modo, ad umile avviso di chi scrive, determinerebbe in effetti l’introduzione di un limite, in ordine alla portata applicativa dell’art. 35 ter della legge n. 354 del 1975, senza che ciò sia espressamente stabilito ex lege.
Per quanto attiene invece l’altra valutazione decisoria compiuta ossia quella secondo la quale
«il rimedio compensativo previsto dall’art. 35-ter O.P. è azionabile innanzi al magistrato di sorveglianza solo se: il pregiudizio dedotto si è verificato successivamente al 28 giugno 2014 (data di entrata in vigore del d.l. 92/2014)»,
essa, pur corroborata da plurime ed articolate considerazioni giuridiche, anche a volerla considerare astrattamente condivisibile in punto di diritto, non tiene però nel dovuto conto il fatto che la norma in esame, come appena esposto, si limita a richiedere che il pregiudizio sia grave e attuale non facendo distinzione alcuna se questo pregiudizio sia sorto prima o dopo l’entrata in vigore del decreto legge n. 92 del 2014.
Del resto, dal momento che la maggior parte dei casi di sovraffollamento carcerario, come peraltro acclarato anche in diversi provvedimenti normativi (basti pensare al d.p.c.m n. 43333 del 13 gennaio 2010 con cui già allora, dichiarandosi lo stato di emergenza, si prendeva atto del sovraffollamento carcerario), si sono verificati prima dell’emanazione di questo decreto legge, limitarne la sua applicabilità, solo dopo la sua entrata in vigore, determinerebbe di fatto una sorta di abrogazione giurisprudenziale dell’art. 35 ter, legge n. 354 del 1975.
D’altronde, lo stesso C.S.M., nel parere tecnico formulato in relazione a questo provvedimento legislativo (e richiamato nel decreto in oggetto), una volta rilevato che
«le domande azionabili sono unicamente quelle riferibili a situazioni in cui la lesione dei diritti della persona incarcerata, conseguente al sovraffollamento, fosse attuale al momento della richiesta di accertamento e non si fosse ormai consumata»
ha di conseguenza stabilito che
«la questione della mancata individuazione di un dies a quo, a partire dal quale le lesioni siano ritenute azionabili, è destinata a perdere gran parte della sua rilevanza, quantomeno con riferimento ai rimedi esperibili durante l’esecuzione penale (e dunque davanti al magistrato di sorveglianza)».
Tale autorevole passaggio argomentativo, pertanto, rappresenta l’ulteriore riprova di come non rilevi tanto la natura originaria del pregiudizio sofferto quanto piuttosto che questo sia e continui ad essere attuale e grave.
In conclusione, la decisione in commento si presta ad una serie di variegate considerazioni.
Da un lato, detto decreto rappresenta infatti una decisione di notevole interesse giuridico sicchè in essa vi sono diverse ed importanti argomentazioni giuridiche.
Dall’altro, però, seppur con valutazioni normative-giurisprudenziali di sicuro valore, l’approdo ermeneutico a cui si giunge, ad opinione dello scrivente, delimita eccessivamente la portata applicativa ed innovativa dell’art. 35 ter o.p. al di là di quella che era la stessa volontà del legislatore.
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