Nella maggior parte dei contratti di acquisizione di partecipazioni societarie, in particolare a livello internazionale, viene inserita la cosiddetta MAC, material adverse change clause o material adverse effect. Nella contrattualistica italiana, la clausola assume la denominazione di “clausola di assenza di effetti sfavorevoli”.

Non si tratta di una clausola di forza maggiore o della cosiddetta hardship, la quale ultima ricorre nei contratti di lunga durata.

È, invece, una clausola legata ad effetti sfavorevoli intervenuti fra il momento dell’accordo e quello del closing. Essa fornisce all’acquirente il diritto di recedere dal contratto oppure di chiedere la revisione del prezzo.


La medesima clausola, in versione meno flessibile, può essere utilizzata come condizione sospensiva. Infatti, secondo alcuni autori, la MAC è, in fondo, rappresenta una condizione sospensiva, una sorta di “ultima fuga dal contratto”.

Gli effetti sfavorevoli protetti dalla MAC possono essere:

–          la perdita di un cliente strategico della società target,della quale acquisire la quota di controllo;

–          un inaspettato stravolgimento del settore di appartenenza dell’impresa da acquisire;

–          un factum principis, che fa crollare la convenienza del business,praticato dall’impresa target;

–          una consistente riduzione di patrimonio nel periodo fra accordo e closing;

–          la sistematica violazione di garanzie sottoscritte dalla parte venditrice.

Detti effetti sfavorevoli, al fine di essere dichiarati validi, devono essere menzionati espressamente ed in maniera circostanziata nel contratto.

In luogo di citare in maniera espressa gli eventi, che rendono operativa la MAC, si possono dichiarare quelli che escludono (carve out) l’applicazione della clausola stessa, che, quindi, si rende valida per tutte le altre cause che non sono menzionate.

Talvolta, il venditore chiede il pagamento di una penale o break up fee (rapportata percentualmente all’ammontare del deal) all’acquirente, nell’ipotesi di attivazione della MAC. Ciò si verifica negli Stati Uniti soprattutto con i fondi di private equity, che si ritirano per qualsiasi causa o per motivazioni di scarso peso dal deal, corrispondendo la cosiddetta reverse termination fee structure.

Insieme alla MAC, quale azione risolutrice va citata quella del recesso per eccessiva onerosità (è stata invocata da Tronchetti Provera nell’operazione di acquisto della Telecom), clausola attivabile nell’ipotesi di un contratto definitivo ancora da stipulare, che consegue a quello preliminare, ed anche nell’altra ipotesi del medesimo contratto definitivo già concluso, ma con la previsione del pagamento del prezzo ancora da eseguire. Detta clausola, tuttavia, può essere oggetto di rinuncia a beneficio di altra clausola, denominata sole remedy (ossia,un’unica forma di rimedio legale,che esclude tutte le altre).

L’inclusione della MAC nei contratti si è resa sistematica a seguito dei noti eventi dell’11 settembre. La clausola, infatti, risponde all’esigenza di far fronte ad un quadro di rischiosità crescente legata ad uno scenario internazionale imprevedibilmente e improvvisamente mutevole.

La clausola, originariamente tipica dei contratti di acquisizione di partecipazioni societarie, si è poi estesa ai contratti di project financing ed ai progetti di fusione e di scissione.

 

Acquisto di quote societarie e pacchetti azionari

Acquisto di quote societarie e pacchetti azionari

Ezio Tartaglia, 2014, Maggioli Editore

Se si vuole acquisire un'azienda, comprando la quota di controllo della società proprietaria della medesima azienda, occorre mettere in piedi un'operazione complessa.La complessità si traduce nella creazione di un sistema di clausole a protezione soprattutto degli interessi di chi compra...




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