La partecipazione  degli enti pubblici ad organismi e strutture privatistiche  è un fenomeno assai diffuso, articolato ed in continua evoluzione ed è dovuto alla pratica invalsa nelle pubbliche amministrazioni di ricorrere alla creazione di soggetti di natura privata per il perseguimento di fini di interesse pubblico e per l’erogazione di servizi pubblici.

Accanto allo figura giuridica delle società di capitale l’inventiva dell’amministratore pubblico ha permesso la costituzione di diverse altre forme  partecipative.

Alle classiche figure delle società di capitale (società per azioni e società a responsabilità limitata), che rappresentano la maggior parte delle forme organizzative adottate, sono state accostate quelle delle aziende speciali, delle istituzioni, delle fondazioni, dei consorzi, delle società consortili, dei gruppi europei di interesse economico, delle agenzie, delle associazioni,  delle onlus e delle società cooperative.

Fra queste forme d’intervento nell’economia pubblica una menzione a parte meritano le fondazioni e, all’interno di questa categoria, le fondazioni di partecipazione.

Dalla relazione della Corte dei Conti sugli organismi partecipati dagli enti locali, approvata dall’adunanza della Sezione delle Autonomie con deliberazione n. 15, depositata il  6 giugno 2014, si evince che su 7.462 soggetti partecipati ben 561 (il 7,51%) sono fondazioni. (1)

 

La fondazione tradizionale.

La fondazione è un ente morale, dotato di personalità giuridica, disciplinato dal libro I del codice civile, che non persegue scopi di lucro e che ha quale elemento costitutivo essenziale l’esistenza di un insieme di beni vincolati alla soddisfazione di un fine sociale.

Essa ha una propria organizzazione e propri organi di governo. Per la gestione sociale utilizza le risorse finanziarie, attribuitele con il negozio di dotazione, per lo scopo voluto dal fondatore e trasfuso nell’atto costitutivo.

Le norme dettate per il  funzionamento dell’Ente, sono inserite nello statuto, parte integrante del negozio unilaterale di fondazione.

Il patrimonio, inteso come insieme di beni vincolati alla soddisfazione di uno scopo, la distingue e la differenzia dall’associazione che ha l’elemento essenziale nella  partecipazione di una pluralità di soggetti (un insieme di persone aventi finalità di carattere ideale), finalizzata al raggiungimento di uno scopo specifico.

Tale patrimonio deve essere sufficiente per consentire alla fondazione di svolgere la sua attività ordinaria.

Il codice civile considera basilare la presenza di  questo requisito. Laddove il patrimonio non sia sufficiente per raggiungere lo scopo oppure venga consumato, prevede che la fondazione si estingua (2) e il suo patrimonio residuo sia trasferito ad organismi che abbiano una finalità analoga (3), salvo che non si provveda alla trasformazione della fondazione in altro ente. (4)

Le fondazioni, essendo espressione delle organizzazioni delle libertà sociali,  costituiscono dei corpi intermedi che si collocano fra lo Stato e il mercato.

Essi trovano nel principio di sussidiarietà orizzontale, di cui all’ultimo comma dell’art. 118 della Costituzione, un preciso richiamo e presidio rispetto all’intervento pubblico (Corte Costituzionale 28 settembre 2003, n. 300 e n. 301).

 

La fondazione di partecipazione.

A metà strada tra la fondazione e l’associazione sta la “fondazione di partecipazione” (Fdp). Essa nasce, come mezzo operativo, dal riscontro dell’insufficienza dello schema giuridico della fondazione tradizionale disciplinato dal codice civile, trattandosi  di una tipologia di fondazione non più istituita da un singolo soggetto, ma da una pluralità di soggetti che condividono le stesse finalità.

La figura trova la sua legittimazione nel riferimento alle “altre associazioni di carattere privato” previste dall’abrogato articolo 12 del codice civile, recepito dall’articolo 1 del Decreto del Presidente della Repubblica n° 361 del 10 febbraio 2000.(5)

La fondazione di partecipazione è una figura giuridica atipica, di natura dottrinaria, che racchiude in se alcuni degli elementi propri della fondazione, combinati con alcune peculiarità dell’associazione e realizza un nuovo modello di organizzazione sociale distinto dalle figure tipizzate dal codice civile.(6)

La fondazione di partecipazione ha in comune con la fondazione tradizionale lo scopo non lucrativo ed il patrimonio destinato al raggiungimento di un obiettivo predefinito ed invariabile che viene fissato nell’atto costitutivo.

Si distingue dalla fondazione tradizionale in quanto, nella fondazione di partecipazione, il fondatore partecipa attivamente alla vita della fondazione.

Tale ultima caratteristica avvicina la fondazione di partecipazione all’associazione ma, allo stesso tempo, se ne distingue in quanto, a differenza dell’associazione, è possibile diversificare il peso decisionale dei partecipanti.

Ulteriore differenza, inoltre, è l’immutabilità dello scopo nella fondazione di partecipazione, diversamente da quanto previsto nelle associazioni.

Il modulo organizzativo della fondazione di partecipazione permette la presenza contemporanea di enti pubblici quali le regioni,  le province o i comuni e di soggetti del mondo privato.

La fondazione di partecipazione, intesa come modello organizzativo, è in grado  di fondere in maniera ponderata le esigenze di supervisione e controllo degli enti pubblici locali e  le necessità di efficienza, efficacia ed economicità  della gestione sociale.

La fondazione di partecipazione costituisce, perciò, un’accettabile sintesi organizzativa nella quale possono trovare posto gli enti pubblici, le società e le organizzazioni con scopi non lucrativi.

 

Elementi costitutivi della fondazione di partecipazione.

Due sono gli elementi costitutivi della fondazione di partecipazione:

–                   l’elemento patrimoniale,

–                   l’elemento personale.

L’elemento patrimoniale è basilare, esso ha la caratteristica di essere a struttura aperta ed a formazione progressiva e si distingue tra fondo di dotazione (inteso come una riserva intangibile) e fondo di gestione (inteso come il patrimonio  utilizzabile nella complessa attività di gestione).

Il fondo di dotazione è rappresentato dai conferimenti in denaro, in beni mobili o immobili e dalle utilità impiegabili per il perseguimento degli scopi sociali fornite dai fondatori, dai promotori o dai partecipanti e dagli aderenti.

Esso deve essere impiegato per il raggiungimento dello scopo della fondazione.

Il fondo di gestione, usato per garantire l’ordinaria attività, è composto:

–        dalle rendite e dai proventi derivanti dal patrimonio e dalle attività della fondazione,

–        dalle donazioni o disposizioni testamentarie che non siano espressamente destinate al fondo di dotazione,

–        da eventuali altri contributi attribuiti dallo Stato, dagli enti locali o da altri enti pubblici,

–        dai contributi volontari dei fondatori promotori, dei nuovi fondatori, degli aderenti e dei sostenitori,

–        dai ricavi delle attività istituzionali, accessorie, strumentali e connesse.

Una ulteriore differenza fra fondazione tradizionale e fondazione di partecipazione è data dalla condizione che,  mentre nella prima il patrimonio è autonomo ed intangibile rispetto alla figura del fondatore, nella seconda figura predomina l’aspetto gestionale. Infatti, il rapporto fra fondatori e fondazione non viene mai spezzato ed essi partecipano attivamente alla vita sociale.

Non esistono nel nostro ordinamento delle norme specifiche che prevedano e disciplinino la partecipazione dei soggetti alla vita sociale.

Secondo la dottrina prevalente i soggetti che fanno parte della fondazione di partecipazione si possono classificare nelle seguenti categorie:

–                   fondatori promotori, ossia quei soggetti che si riuniscono e mediante la stipulazione dell’atto costitutivo creano la fondazione di partecipazione e la dotano dei mezzi necessari per raggiungere i propri obiettivi,

–                   nuovi fondatori (o partecipanti fondatori) rappresentati da soggetti che vengono ammessi poi, in forza di una specifica previsione contenuta nello statuto. Possono assumere tale veste le persone fisiche o giuridiche, pubbliche o private, e gli enti che contribuiscano al fondo di dotazione ed al fondo di gestione, mediante un contributo pluriennale in denaro o in natura,

–                   aderenti (o partecipanti) rappresentati da persone fisiche o giuridiche che, condividendo le finalità e gli scopi della fondazione di partecipazione, contribuiscono operativamente alla vita della medesima mediante contributi in denaro corrisposti una tantum o a cadenze periodiche,

–                   sostenitori. Appartengono a questa categoria coloro i quali scelgono di sostenere la fondazione di partecipazione attraverso contribuzioni di carattere non finanziario come, per esempio, la prestazione di lavoro volontario o di altre attività di rilievo particolare (ad esempio le prestazioni di natura professionale di particolare rilevanza).

La struttura di tipo aperto permette da un lato una fattiva collaborazione all’interno dello stesso istituto di soggetti pubblici e privati e dall’altro l’aggregarsi di privati cittadini che diventano soggetti attivi della fondazione.

Il modello giuridico in esame, nato nella prassi come modello innovativo capace di realizzare molteplici finalità, non coincidendo né con l’associazione né con la fondazione, della quale ne segue, ove possibile, la disciplina (secondo l’orientamento maggioritario della dottrina  e della giurisprudenza), si presta per questo motivo a divenire uno strumento utile in mano agli enti pubblici per realizzare interessi della collettività (attività sociali o di assistenza agli anziani ed alle persone con disagio, attività culturali, attività di ricerca scientifica, iniziative tese a facilitare lo sviluppo economico di zone disagiate).

In altri termini la fondazione di partecipazione può costituire lo strumento per incanalare verso le pubbliche amministrazioni maggiori risorse finanziarie.

In questo modo vi è la possibilità, riducendo i rischi che derivano dalla gestione diretta del servizio pubblico, di coinvolgere i privati permettendo di attirare capitali e capacità gestorie altrimenti difficilmente sfruttabili.

In altri termini l’elemento personale (tipico delle associazioni) e quello più propriamente patrimoniale (tipico delle fondazioni) confluiscono dando vita ad un unicum operativo, che si caratterizza anche per la larga base associativa su cui può poggiare.

 

La fondazione di partecipazione quale organismo pubblicistico.

La fondazione di partecipazione rappresenta lo strumento attraverso il quale un ente pubblico persegue uno scopo di utilità generale, nel tentativo di creare un sodalizio (partnership) pubblico-privato e consentire di usufruire di maggiori disponibilità finanziarie e di attività di amministrazione (management) nella gestione dei servizi, venendosi così a ridurre il rischio associato all’attività della produzione di servizi.

Trattandosi di un negozio giuridico a struttura aperta, per individuare la disciplina applicabile, occorre avere riguardo alla fattispecie concreta e, in particolare, alle clausole statutarie.

Individuato ed inquadrato il modello della fondazione di partecipazione, si pone il problema se essa rientra nell’alveo dei cosiddetti “organismi partecipati” e se di conseguenza alla stessa si applicano le norme finanziarie che pongono limiti, divieti e restrizioni di spesa dell’ente pubblico aderente.

La soluzione deve essere determinata caso per caso, valutando la struttura e le regole di funzionamento poste dallo statuto di ogni singola fondazione di partecipazione.

La risposta  positiva al problema si ha quando si riconosce alla fondazione di partecipazione una valenza pubblicistica in quanto caratterizzata da elementi che ne fanno un “organismo di diritto pubblico”.

La  giurisprudenza, ritiene che, affinché un soggetto giuridico di diritto privato possa confluire all’interno del settore pubblicistico, debbano essere necessariamente presenti, contemporaneamente, alcune condizioni:

–                   la fondazione di partecipazione deve essere dotata di personalità giuridica;

–                   l’organismo deve essere istituito per soddisfare esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;

–                   la sua attività deve essere finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi, oppure, ancora, che l’organo di amministrazione o di vigilanza sia costituito da componenti dei quali più della metà sia designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico (4).

 

La soluzione della Corte dei Conti.

Le Sezioni regionali della Corte dei Conti hanno trattato la fattispecie delle fondazioni di partecipazione nell’ambito della loro attività consultiva in favore degli enti locali.

Merita attenzione il parere della Corte dei Conti della Liguria n° 81 del 2013 secondo la quale  “Ammessa la natura pubblicistica della Fdp in esame e, pertanto, l’applicabilità in astratto della disciplina finanziaria a cui è sottoposto il Comune, occorre individuare l’impianto normativo concretamente riferibile alla Fondazione in esame.

Difatti la Fdp pur essendo ente strumentale del Comune mantiene una propria specificità di persona giuridica che non trova esplicito riconoscimento in nessuna delle norme di carattere finanziario che hanno disposto limiti e divieti alle assunzioni, al conferimento di incarichi esterni, alla stipulazione di contratti di cui al d.lgs. n.163/03, o che hanno regolamentato la sottoposizione degli enti strumentali al Patto di stabilità”.

La soluzione va trovata analizzando caso per caso le fondazioni in relazione alla loro  struttura organizzativa e gestionale e a seconda che svolga una funzione strumentale, o un servizio pubblico locale.

Della stessa natura il parere della Corte dei Conti della Regione Lazio n° 151/2013.

In risposta ad un quesito del Comune di Roma in materia di applicazione dei limiti pubblicistici ad una fondazione di partecipazione, dopo una breve disamina dell’istituto, essa si esprime affermando che, essendo la  fondazione di partecipazione una figura atipica, che riassume i caratteri sia della fondazione che dell’associazione, ad essa si applicano in via analogica ed in quanto compatibili le norme in materia di fondazione.

Sempre secondo la Corte dei Conti laziale la soluzione deve essere trovata nella compatibilità della normativa pubblica vincolistica, vigente per gli enti partecipanti, con la natura giuridica sia della fondazione tradizionale, che della fondazione di partecipazione.

Alla presenza di  determinati requisiti (la costituzione/partecipazione, da parte  enti pubblici, di una persona giuridica privata, tesi a realizzare un fine pubblico con finanziamenti pubblici e con modalità di gestione e controllo ricollegabili alla volontà degli enti soci), la persona giuridica privata diventa un semplice modulo organizzativo dell’ente pubblico socio, così come altre forme organizzative aventi natura pubblicistica quali le aziende speciali e istituzioni.

La Sezione laziale  sottolinea che, “con riferimento alla struttura della fondazione, gli organi di governo della fondazione (anche di partecipazione) hanno natura “servente” rispetto allo scopo indicato dal fondatore – ente pubblico e cristallizzato nel negozio di fondazione, tale da divenire immodificabile anche per lo stesso fondatore successivamente al riconoscimento della personalità giuridica.

Da quanto sopra detto discende, in via interpretativa, che l’applicazione dei vincoli pubblicistici in materia di limiti di spesa e modalità di reclutamento del personale sono da applicare agli organismi partecipati di cui trattasi, in quanto moduli organizzativi dell’Ente locale per l’esercizio di funzioni generali proprie”.

 

 

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(1) Tabella 1,  pagina 9 della relazione allegata alla deliberazione n° 15/2013 della Sezione delle Autonomie Locali della Corte dei Conti

Organismi partecipati distinti per stato e forma giuridica Forma giuridica Attivi In liquidazione Cessati Totale

n.

%

Società per azioni 1.679 209 75 1.963 26,27
Società a responsabilità limitata 1.906 288 141 2.335 31,25
Società consortile 622 104 32 758 10,14
Società cooperativa 190 6 6 202 2,70
Consorzio 860 92 67 1.019 13,64
Fondazione 547 11 3 561 7,51
Istituzione 156 4 22 182 2,44
Azienda speciale 253 13 8 274 3,67
Altre forme* 173 3 2 178 2,38
Totale 6.386 730 356 7.472 100,00

 

(2) art. 27 del codice civile  (Estinzione della persona giuridica). 

 Oltre che per le  cause  previste  nell’atto  costitutivo  e  nello statuto, la persona giuridica si estingue quando lo  scopo  e’  stato raggiunto o e’ divenuto impossibile.

 

(3) art. 31 del codice civile (Devoluzione dei beni).

  I beni della  persona  giuridica,  che  restano  dopo  esaurita  la liquidazione, sono devoluti in conformità  dell’atto  costitutivo  o dello statuto.

 Qualora questi non dispongano, se trattasi di fondazione,  provvede l’autorità governativa, attribuendo i beni ad altri enti  che  hanno fini  analoghi;  se  trattasi  di  associazione,  si   osservano   le deliberazioni dell’assemblea che  ha  stabilito  lo  scioglimento  e, quando anche queste mancano, provvede nello stesso  modo  l’autorità governativa.

 

 (4) art. 28 del codice civile (Trasformazione delle fondazioni)

 Quando lo scopo e’ esaurito o  divenuto  impossibile  o  di  scarsa utilità, o il  patrimonio  e’  divenuto  insufficiente,  l’autorità governativa,  anziché dichiarare  estinta   la   fondazione,  può provvedere alla sua trasformazione, allontanandosi il meno  possibile dalla volontà del fondatore.

 

(5)  Procedimento per l’acquisto della personalità giuridica – comma 1.  Salvo quanto previsto dagli articoli 7 e 9, le associazioni, le fondazioni  e le altre istituzioni di carattere privato acquistano la personalità   giuridica   mediante il  riconoscimento  determinato dall’iscrizione  nel  registro  delle  persone  giuridiche, istituito presso le prefetture.

 

(6) La fondazione di partecipazione è un istituto giuridico di diritto privato che costituisce il nuovo modello italiano di gestione di iniziative nel campo culturale e non profit in genere. E’ un istituto senza scopo di lucro, al quale si può aderire apportando denaro, beni materiali o immateriali, professionalità o servizi. All’interno di questo strumento giuridico è possibile prevedere diverse categorie di fondatori e partecipanti anche successivi alla costituzione, i quali, riuniti nel Collegio dei Partecipanti, nominano i propri rappresentanti negli organi direttivi; ciò permette a chi decide di partecipare alla fondazione di controllare in via diretta come viene utilizzato il contributo e di collaborare attivamente alla realizzazione degli scopi istituzionali, portando in dote alla fondazione le proprie capacità gestionali.  (Enrico Bellezza) http://www.studiobellezza.it/non-profit/fondazione-di-partecipazione.html

 

(7) Consiglio di Stato, sezione V, sentenza n. 7393 del 12 ottobre 2010; Cassazione Civile, Sezioni Unite, sentenza 7 luglio 2011, n. 14958.


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4 COMMENTI

  1. Gentile Dott. Antonello Cocco e redazione Leggi Oggi, dunque voi ritenete che una fondazione di partecipazione se pur partecipata da un Comune, acquista responsabilità giuridica tale da poter assumere personale senza evidenza pubblica? in altre parole una fondazione partecipata non è costretta a indire pubblico concorso per selezionare partners che rispondano ai fini statutari e per assumere personale che occorre per la gestione della fondazione?
    Grazie

  2. interessante strumento la fondazione di partecipazione. Consente di raggiungere più scopi, è una forma molto raffinata di partneariato pubblico-privato dove è possibile promuovere il coinvolgimento di partner di natura diversa, prevedendo per ciascuno di loro ruoli che discendano dalla loro specificità

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