La materia della mediazione è poco conosciuta, infatti, in alcuni momenti di formazione e sportivi ho constatato che essa è considerata una forma
astratta della giustizia italiana. È per questo che ho programmato un primo intervento al fine di far comprendere la portata e la lungimiranza di
questa nuova modalità stragiudiziale finalizzata a conciliare le parti

L’obbligatorietà della mediazione è stata introdotta con il decreto legislativo 4 marzo 2010, n.28 (pubblicato nella G.U. n.53 del 5 marzo 2010).
Sulla mediazione in materia civile e commerciale vige la regola del procedimento di composizione stragiudiziale delle controversie vertenti su
diritti disponibili ad opera delle parti, che attua meglio, la Direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio relativa a determinati
aspetti della mediazione in materia civile e commerciale.
Questo strumento legislativo che infondeva la cultura giuridica europea della mediazione per la risoluzione dei conflitti in materia civile ha
fatto un altro importante passo in avanti.
Infatti, le disposizioni di questa Direttiva dovrebbero applicarsi soltanto alla mediazione nelle controversie transfrontaliere, ma nulla dovrebbe
vietare agli Stati membri di applicare tali disposizioni anche ai procedimenti di mediazione interni.

L’importanza della citata Direttiva 2008/52/CE si rinviene innanzitutto nelle definizioni giuridiche dell’istituto della mediazione e ciò delinea
un quadro normativo “europeo” fino ad ora molto evanescente e mutevole nelle legislazioni dei vari Stati membri.
Nel nostro paese essa era stata introdotta con il d.lgs. 4 marzo 2010, n.28 Attuazione dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia
di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali. Lo stesso strumento legislativo, a seguito della Sentenza
della Corte di Costituzionale 272/2012 la quale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 5, comma 1, del decreto
legislativo 4 marzo 2010, n. 28 era stato svuotato di significato.

In definitiva si ritiene che all’esito della lettura della motivazione della sentenza n.272/2012 le aspettative di chi pensava e sperava in una
bocciatura sostanziale e nel merito, ad opera della Corte Costituzionale, dell’istituto della mediazione, ed in particolare di quella obbligatoria,
rimangono frustrate e che per contro la reintroduzione di una rinnovata necessaria forma di obbligatorietà mediazione, ne abbia rafforzato la
validità.

Il Governo “Monti” ,infatti, con l’emanazione del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69, noto come il decreto “del fare” e convertito nella Legge 9
agosto 2013 n. 98, ha ripristinato il procedimento di mediazione quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale nelle materie elencate
dall’articolo 5, comma 1 del d.lgs. 28/2010, dopo che la Consulta aveva bloccato un percorso che stava dando i suoi frutti.
Le nuove disposizioni in materia di mediazione sono già operative dal 20 settembre 2013.
Al fine di dare una corretta interpretazione su questo nuovo strumento, in questo articolo voglio in sintesi analizzare la mediazione e la figura del
mediatore.

La mediazione

La mediazione è quell’attività svolta da un professionista con requisiti di terzietà, già in essa si comprende la finalità dell’interlocutore e
l’obiettivo per il quale si deve ricercare un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta
per la risoluzione della lite.

La portata ascritta all’articolo 5 Condizione di procedibilità e rapporti con il processo, prevede che chi intende esercitare in giudizio un’azione
relativa ad una controversia in materia di condominio, (condominio), diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia,
locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria, diffamazione con il mezzo della
stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto, assistito dall’avvocato, preliminarmente a esperire
il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto ovvero il procedimento di conciliazione previsto dal decreto legislativo 8 ottobre
2007, n. 179, ovvero il procedimento istituito in attuazione dell’articolo 128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui
al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, per le materie ivi regolate. L’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

La disposizione ha efficacia per i quattro anni successivi alla data della sua entrata in vigore. Al termine di due anni dalla medesima data di entrata in vigore si prevede, su iniziativa del Ministero della giustizia,un monitoraggio degli esiti di tale sperimentazione. Per quanto riguarda la procedura della mediazione l’eventuale improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice ove rilevi che la mediazione è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6.

Allo stesso modo provvede quando la mediazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la
presentazione della domanda di mediazione. Questa precisazione è propedeutica all’azione di chi vuole iniziare una causa civile , poiché deve prima contattare un organismo iscritto nel registro tenuto dal Ministero della giustizia.
Questo organismo provvederà a fissare un primo incontro di programmazione con un mediatore professionale, il quale, come già detto deve avere una terzietà dalle parti. La parti a seguito dell’esito dell’incontro preliminare di programmazione, decidono se concludere la mediazione con un accordo, oppure proseguire nell’azione di mediazione. Nel caso di mancato accordo tra le parti, si può addivenire alla procedura del giudizio civile presso il Tribunale competente.

Il mediatore redige un verbale che attesta l’esito della procedura, anche se negativa, la quale conferma che le parti si sono presentate e non sono
giunte alla mediazione. Nel caso in cui all’incontro preliminare una delle parti non si presenta e/o non è rappresentata da un suo difensore di
fiducia, il mediatore deve redigere il verbale e riportare le presenze e l’attività svolta. In caso di mancato accordo, il mediatore può formulare una proposta di conciliazione, avendo egli stesso recepito tutti gli elementi utili al fine di formulare la proposta.
Il giudice, in sede di udienza, può prendere provvedimenti nei confronti della parte che ha rifiutato la proposta di conciliazione.


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2 COMMENTI

  1. Attenzione, nel testo c’é un’imprecisione piuttosto grave.

    Il “Decreto del Fare” n. 69/2013 che ha reintrodotto la medaizione civile e commeciale come condizione di procedibilità della domanda giudiziale, fu emanato dal Governo presieduto dall’On.le Enrico Letta, e non fu emanato dal Governo del Sen. Mario Monti

  2. L’istituto della mediazione rappresenta una grande opportunità per i privati e anche per le pubbliche amministrazioni (le parti) di trovare un accordo giuridicamente valido, per loro soddisfacente e in tempi molto brevi, aiutati e facilitati dal mediatore, terzo imparziale. La finalità della mediazione non è quella della ricerca del “chi ha ragione e chi ha torto” , ma quella di far sì che le parti raggiungano un accordo, soddisfacente per entrambe, che ponga fine alla controversia, perchè sono le stesse parti che con l’aiuto del mediatore riescono a trovare un LORO accordo, che essendo da loro volontariamente voluto, nei limiti ovviamente di leicità di legge, tenderanno a rispettare vicendevolmente. Un accordo che NON fa trapelare all’esterno le motivazioni che hanno portato a concluderlo, perché tutta la procedura è riservata, avviene a porte chiuse e tutte le informazioni che il mediatore, tenuto al segreto, acquisirà nei colloqui riservati con una parte, non potranno mai essere riportate all’esterno e nemmeno all’altra parte, salvo l’espresso consenso della parte stessa. Attualmente, nel nuovo testo del Decreto n. 28, in vigore da settembre 2013, la procedura di mediazione sintetizzata sopra, non avviene immediatamente. Infatti è condizione di procedibilità l’avvio del procedimento di mediazione, che si assolve con la presentazione della domanda di mediazione a un Organismo accreditato dal Ministero, al successivo incontro preliminare alla presenza delle parti e dei loro legali, presso la sede dell’Organismo e del mediatore incaricato, il quale informa le parti su natura, caratteristiche e finalità della mediazione e che al temine è tenuto a chiedere formalmente, se le parti intendono procedere e inziare la mediazione, specificando che in tal caso sono dovute le spese di mediazione, in caso contrario, nulla è dovuto e dell’esito di non procedere o di procedere viene redatto verbale, che viene consegnato alle parti. In definitiva, solo se le parti decidono di procedere nella mediazione si concretizza la possibilità effettiva per il mediatore di indagare le ragioni profonde della pretesa e quindi di aiutare le parti presenti a trovare un accordo. Se da un lato, ritengo, a parere, pienamente condivisibili le ragioni che hanno portato il legisaltore a enfatizzare la volontarietà della procedura, dall’altro il rischio è che l’incontro si esaurisca in una mera formalità per evitare che in corso di successivo giudizio venga eccepita la procedibilità della pretesa. Una volta conclusa la condizione di procedibilità con un non luogo a procedere in mediazione, le parti possono successivamente e in qualsiasi momento e anche in corso di giudizio tornare in mediazione volontariamente o perché invitati dal giudice. In tutti i casi, però, occorre che le parti e i loro legali si presentino con uno spirito collaborativo, per cercare di trovare una soluzione al problema e quindi arrivare all’accordo. Di certo, un percorso lento, perché la mediazione è strettamente legata a un cambiamento culturale e sociale delle parti nell’affrontare un conflitto o una controversia, lasciando talvolta da parte anche il pregiudizio che presentarsi in mediazione significa ammettere di non avere ragione o perdere qualcosa e quindi considerare che c’è un vincitore e un perdente. Lo scopo della mediazione è invece che entrambe le parti reciprocamente trovino il proprio vantaggio nel giungere all’accordo. Franca Berti Mediatore CCIAA

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