Il recente intervento del nostro legislatore in materia sembra aver messo la parola “fine” all’annosa e controversa questione che ha investito le aule dei nostri tribunali per circa un decennio, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 29 co. 2 n. 276 del 2003, ai più nota come Riforma Biagi in materia di occupazione e mercato del lavoro.
Ma andiamo con ordine.
La disciplina in questione prevede, ad oggi, un regime di responsabilità solidale del committente imprenditore e datore di lavoro con l’appaltatore, entro due anni dalla cessazione dell’appalto, sotto il profilo degli obblighi retributivi, contributivi e assicurativi nei confronti dei lavoratori impiegati a qualunque titolo anche in nero o addirittura autonomi[1], per tutto quanto dovuto in relazione al periodo di esecuzione del contratto.
A ben vedere, però, la responsabilità solidale in materia di appalti non era istituto sconosciuto dall’ordinamento, poiché già previsto in via generale dall’art. 1676 del codice civile.
Il rapporto solidale garantito dalla norma codicistica, che riguarda indistintamente sia gli appalti privati che pubblici, tuttavia, fornisce una tutela più attenuata al lavoratore, trovando un limite nell’ammontare del debito – esclusivamente di natura retributiva – che il committente può avere nei confronti dell’appaltatore, in ragione del contratto esistente.
All’indomani, pertanto, dell’introduzione nel nostro panorama legislativo dell’art. 29, co. 2, gli operatori del diritto cominciavano ad interrogarsi sulla possibilità o meno di applicare tale regime – indubbiamente di maggior favore per i lavoratori – anche agli appalti in cui il committente dei lavori o dei servizi non fosse un imprenditore privato, bensì una Pubblica Amministrazione, nonostante la perentorietà dell’art. 1, co. 2 del D.lgs. 276/2003 secondo cui ““Il presente decreto non trova applicazione per le pubbliche amministrazioni e per il loro personale”, sembrasse escluderlo.
Sul punto si registrava in effetti un acceso confronto dottrinale e giurisprudenziale, anche tra le più recenti pronunce[2], di cui si vogliono tratteggiare le linee di direttrici.
La tesi sostenuta dai lavoratori valorizzava il disposto dell’art. 6 della Legge Delega n. 30 del 14 febbraio 2003, secondo cui “Le disposizioni […] non si applicano al personale delle pubbliche amministrazioni ove non siano espressamente richiamate”.
I fautori di tale posizione ritenevano che un’interpretazione letterale dell’art. 1, co. 2 D.Lgs. cit. avrebbe determinato l’incostituzionalità di quest’ultimo per eccesso di delega, dal momento che la delega delimitava il campo di esclusione al solo “personale delle pubbliche amministrazioni”.
Tuttavia una lettura sistematica – e quindi di più ampio respiro – della materia delegata evidenziava come l’intero impianto normativo regolamentasse esclusivamente l’occupazione nel settore privato, non coinvolgendo in alcun modo le Pubbliche Amministrazioni.
A tale argomentazione si accompagnava la riflessione sull’art. 1 co. 2 D.Lgs. 276/2003; si affermava, infatti, che l’esclusione dal campo di applicazione interessasse solo i rapporti di impiego tra la P.A. e il suo personale, e dunque l’Amministrazione in qualità di datore di lavoro, e non anche i contratti di appalto[3].
A parere di chi scrive, pur riconoscendo l’indubbio pregio di questa tesi volta ad assicurare una tutela effettiva ai lavoratori impiegati in appalti pubblici, il chiaro dettato dell’art. 1, co. 2 e il tenore stesso dell’art. 29 Dlgs. cit. non ammettevano dubbi di sorta, soccorrendo valide argomentazioni più aderenti alla ratio ispiratrice dell’intero articolato normativo.
La  congiunzione ‘e’, che – posta tra le parole “Pubbliche Amministrazioni e il loro personale” –  separa nettamente le materie “rapporto di lavoro” e “contratto di appalto”, induceva a ritenere esclusi dall’ambito applicativo della disciplina le pubbliche amministrazioni, a prescindere dei soli rapporti di pubblico impiego, e ciò senza alcuna distinzione tra Amministrazione – datrice di lavoro  e Amministrazione – ente appaltante.
Tale assunto trovava ulteriore conferma nell’art. 86 D.Lgs. cit., ove si illustrano casi particolari di applicazione del decreto legislativo alla P.A, tra i quali non figura l’art. 29; ne discende inevitabilmente la piena operatività della clausola generale di esclusione contenuta all’art. 1 co. 2.
Questa interpretazione[4] aveva peraltro già avuto il sostegno dal Ministero del lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali con risposta all’interpello n. 35 del 15 maggio 2009 e dall’A.N.C.E. con la circolare esplicativa sul decreto interministeriale 25/2/2008 n. 74.
L’esclusione delle stazioni appaltanti dall’applicazione della legge di cui si tratta si giustificava, inoltre, con l’estraneità delle finalità della riforma Biagi, tesa a favorire la crescita occupazionale, dalla costante esigenza del settore pubblico, invece, di salvaguardare i costi per l’erario[5].
Ma c’era di più, ad un attento studio dell’art. 29, numerosi indicatori testuali suggerivano l’idea che tale norma fosse stata chiaramente prevista per gli appalti di diritto privato.
Il primo è stato individuato nell’esplicito richiamo ai contratti di appalto di cui all’art. 1655 c.c., tale riferimento ex se dovrebbe esonerare da indagini ulteriori atteso che gli appalti pubblici trovano espressa regolamentazione nella normativa speciale di cui al D.Lgs n. 163/2006, c.d. Codice degli Appalti[6].
Il secondo indizio lo si ricava dal comma 2, nel quale il legislatore riserva la disciplina al committente “imprenditore” o “datore di lavoro”.
La P.A., per le sue peculiari caratteristiche, non può essere qualificata in tal maniera, o per lo meno non nel senso dato dalla nostra giurisprudenza.
Se, infatti, datore di lavoro è colui che “effettivamente utilizza le prestazioni lavorative” [7], nel caso di specie non può esserlo la P.A. poiché i veri utilizzatori dei lavori sono i cittadini; come nemmeno può essere considerata un imprenditore al pari di un imprenditore privato: seppur dotato di autonomia organizzativa, contabile e tecnica manca di un elemento caratterizzante la tipica attività imprenditoriale quale la remuneratività, estranea all’azione amministrativa che si muove, invece, secondo i canoni dell’economicità e dell’interesse pubblico[8].
In ultimo applicare il 2 co. dell’art. 29 avrebbe voluto dire applicare anche il successivo comma 3 bis secondo cui nel caso di un appalto non “genuino” “il lavoratore interessato può chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell’articolo 414 del codice di procedura civile, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze” di chi ha usufruito delle prestazioni.
Una volta di più il legislatore mostra i suoi intendimenti.
Nel solo settore privato il prestatore di lavoro è legittimato a chiedere la ricostituzione del rapporto lavorativo in capo all’appaltante; nel pubblico impiego, infatti, una tale automaticità è esclusa, poiché ai sensi dell’art. 97 Cost, agli impieghi pubblici si accede soltanto mediante concorso. Rimane salvo, comunque, il diritto al risarcimento di quanto dovuto.
Tutto quanto sopra esposto rappresentava, sino a questo momento, il contenuto difensivo delle amministrazioni pubbliche convenute in giudizio, che hanno sempre considerato inapplicabile l’art. 29 agli appalti pubblici.
Tutte queste elucubrazioni dottrinarie e giurisprudenziali appartengono, tuttavia, al passato.
I giudici territoriali che negli anni si sono espressi hanno denunciato una notevole oscillazione interpretativa in materia, soffrendo la mancanza di una pronuncia di portata chiarificatrice della Corte di Cassazione.
Al fine di sciogliere, definitivamente, tutti i dubbi sorti, il legislatore, quest’estate, ha fornito un’interpretazione autentica – e in quanto tale retroattiva – dell’articolo in questione, sicché le summenzionate contrapposizioni argomentative non avranno più ragion d’essere, nemmeno nei processi in corso[9].
Così recita l’art. 9, co. 1 D.L. 28 giugno 2013, n. 76, conv. con modificazioni dalla L. 9 agosto 2013, n. 99: “Le disposizioni di cui all’articolo 29, comma 2, del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276 e successive modificazioni, trovano applicazione anche in relazione ai compensi e agli obblighi di natura previdenziale e assicurativa nei confronti dei lavoratori con contratto di lavoro autonomo. Le medesime disposizioni non trovano applicazione in relazione ai contratti di appalto stipulati dalle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165. Le disposizioni dei contratti collettivi di cui all’articolo 29, comma 2, del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276 e successive modificazioni, hanno effetto esclusivamente in relazione ai trattamenti retributivi dovuti ai lavoratori impiegati nell’appalto con esclusione di qualsiasi effetto in relazione ai contributi previdenziali e assicurativi”.
A prescindere dalla sua natura, l’intervento legislativo conferma così la bontà dello sforzo interpretativo svolto dalle Pubbliche Amministrazioni in questi ultimi anni.
Alla luce di tutto ciò cosa rimane ai prestatori di lavoro impiegati in appalti pubblici?
Per il momento, dovranno accontentarsi del vigente art. 1676 del codice civile,  ridimensionando pretese e speranze di successo vista la disciplina di maggior favore per il committente.
In attesa di eventuali stravolgimenti legislativi che potrebbero colpire la stessa disciplina codicistica, i lavoratori che ritengono di vantare crediti (attenzione) esclusivamente retributivi dovranno presentare la relativa domanda giudiziale entro il termine prescrizionale di 5 anni di cui all’art. 2948 c.c. osservando tassativamente le seguenti prescrizioni: 1) dimostrare di avere un contratto di lavoro subordinato con l’impresa appaltatrice; 2) provare di aver prestato attività lavorativa nell’ambito dell’appalto in questione; 3) nonché documentare la sussistenza di un debito tra il committente pubblico e l’impresa appaltatrice, in ragione del contratto di appalto in essere.
Si conceda un ultimo appunto.
Smettendo, per un istante, le vesti di semplice e modesto interprete della legge, non si può non ignorare la circostanza che un’estensione della responsabilità solidale sarebbe, comunque, auspicabile, sotto almeno due profili.
Da un lato si conterrebbe una più o meno ingiustificata disparità di trattamento rispetto ai lavoratori degli appalti privati, dall’altro si incentiverebbe la promozione di un più virtuoso meccanismo di individuazione, in sede di aggiudicazione, di imprese in grado di offrire maggiori garanzie di serietà e solvibilità delle obbligazioni nascenti dai contratti di lavoro.
[1] Con circolare n. 35 del 29 agosto 2013, il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali precisa che il nuovo riferimento ai “lavoratori con contratti di lavoro autonomo” deve intendersi limitato ai co.co.co e co.co.pro. “e non anche a quei lavoratori autonomi che sono tenuti in via esclusiva all’assolvimento dei relativi oneri”.
[2] Per uno studio più approfondito delle diverse pronunce espresse dai giudici di merito, R. Squeglia “Oscillazioni giurisprudenziali in materia di responsabilità solidale tra pubblica amministrazione ed appaltatore”, Il lavoro nella giurisprudenza, p.1203 e ss.
[3] Tribunale di Varese Sez. Lavoro 19 gennaio 2012, Il lavoro nella giurisprudenza, p. 1203 e ss.; ma anche Tribunale di Novara, 3 marzo 2011, in D.L. Riv. critica dir. lav. 2011, 2, 483; Tribunale di Busto Arsizio, 29 marzo 2010, in D.L. Riv. critica dir. lav. 2010, 2, 534; Tribunale di Milano, sez. lavoro, 22 gennaio 2010, in Riv. it. dir. lav. 2010, 4, II, 888, secondo cui “l’inapplicabilità del d.lgs. n. 276 del 2003 alle pubbliche amministrazioni, previsto all’art. 1, comma 2, non può che essere riferita alle stesse in qualità di datori di lavoro, per cui il regime di responsabilità solidale previsto all’art. 29, comma 2 del suddetto decreto trova applicazione anche nel caso in cui il committente sia una p.a.”.
[4] Per l’inapplicabilità della norma in commento alle pubbliche amministrazioni, Corte d’Appello di Torino 26 settembre 2011 in Lav. nelle p.a, 2011, 3-4, 536, Tribunale di Brescia, 15 ottobre 2010, in D.L. Riv. critica dir. lav. 2010, 4, 1138, Tribunale di Biella n. 42/2009, Tribunale Milano n. 460/08, www.leggeprofessionale.it
[5] Così TAR Piemonte 27.06.2006 n. 2711; sul punto si veda anche il contributo di Bellavista, Lav. Giur. 2003, pag. 706.
[6] In senso confermativo C. Appello Torino n. 896/2011, www.leggiditaliaprofessionale.it
[7]Consiglio di Stato  Sent. n.294/2010
[8] Di questo avviso, ex aliis, TAR LIGURIA 23/06/2005, n. 940.
[9] Salvo azzardare che si tratti in realtà di una legge sostanzialmente innovativa e dunque operi soltanto con efficacia ex nunc


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