Con l’entrata in vigore del D.l n.70 del 2011 (c.d. Decreto Sviluppo) sono state apportate numerose modifiche al d.lgs. 163 del 2006.

Tra le tante va annoverata quella che ha modificato l’art.46 del Codice dei Contratti, introducendo il principio di tassatività delle cause di esclusione e dalla cui applicazione è immediatamente sorta un’intensa produzione giurisprudenziale.

Fra le numerose pronunce vorrei richiamare la sentenza del Consiglio di Stato n. 5203 del 4 ottobre 2012.


Nella sentenza in questione, i Giudici colgono l’occasione per sottolineare la centralità e la rilevanza del citato principio.

I giudici di Palazzo Spada ritengono che “correttamente la Commissione ha ammesso l’appellante alla gara, nonostante avesse prestato la garanzia di cui all’art. 75, comma I, cod. contratti in misura dimezzata pur senza dimostrare il possesso della certificazione di qualità”.

Si precisa, infatti, che “il bando di gara non prescriveva esclusioni per la mancata presentazione della suddetta certificazione”; ed inoltre “la norma del codice citata non prescrive l’esclusione dalla gara per tale ragione e, dunque, implicitamente consente la regolarizzazione della cauzione medesima”.

Pertanto, “in difetto di esplicite sanzioni di esclusione contenute nella legge e/o nel bando, deve ritenersi che non possa farsi luogo ad esclusioni, come prevede ora l’art. 46 comma 1 bis del codice dei contratti, modificato dall’art. 4, comma II, lett. d) D.L. 13.5.2011, n. 70”.

Con tale modifica il legislatore, ispirato anche al principio del “favor partecipationis” ha voluto limitare il numero di esclusioni fondate su elementi di carattere formale. L’intento è stato, certamente, quello di tutelare concretamente il principio di derivazione comunitaria della concorrenza oltre quello, di natura politico – economico – sociale, di ridurre il contenzioso in materia di appalti.


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