E’ di qualche giorno fa la sentenza n. 1223/2013 della Terza Sezione del Consiglio di Stato (Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente; Dante D’Alessio, Consigliere, Estensore) che ha accolto l’appello proposto avverso la decisione con cui il TAR Lazio, Sezione Prima Ter, investito del ricorso principale, aveva declinato la propria giurisdizione in favore di quella del giudice ordinario, in una vicenda relativa ai tagli dei contributi erariali spettanti agli enti locali, previsti dalla Finanziaria 2010 (art. 2, comma 183, della Legge n. 191/2009).

A fronte della richiesta di annullamento del decreto del 28 settembre 2011 con cui il Ministero dell’Interno, di concerto con il Ministero dell’Economia e delle Finanze, aveva previsto e quantificato l’ammontare della riduzione spettante al Comune ricorrente, il TAR Lazio, con Sentenza n. 3404 del 14 aprile 2012, aveva ritenuto che, costituendo l’impugnato decreto “applicazione pedissequa dell’art. 2 comma 183 della L. 191 del 2009” si fosse trattato di “questione meramente e direttamente applicativa di una disposizione di Legge che non lascia spazio ad alcun potere discrezionale dell’Amministrazione Pubblica” e, di conseguenza, non censurabile davanti al giudice amministrativo.

Secondo questa impostazione – contestata dallo stesso Comune con appello proposto al Consiglio di Stato ex art. 105, comma 2, c.p.a. – la questione del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo sarebbe risolvibile esclusivamente in base ad una mera analisi della norma disciplinante l’azione amministrativa, al fine di individuare se nel caso concreto la p.a. sia o meno dotata di potere discrezionale.

Solo nella prima ipotesi, in base alla teoria dell’affievolimento, l’esercizio del potere sarebbe idoneo a determinare il c.d. effetto di degradazione del diritto soggettivo ad interesse legittimo conoscibile dal giudice amministrativo.

La discrezionalità, secondo l’impostazione dei giudici del TAR Lazio, costituirebbe, dunque, il tratto distintivo del potere amministrativo e del provvedimento che di detto potere è espressione, con la conseguenza che a fronte di atti vincolati della p.a. non residuerebbe spazio alcuno di esercizio del potere e la situazione del privato incisa dall’agere dell’amministrazione avrebbe consistenza di diritto soggettivo, per questo tutelabile di fronte al giudice ordinario.

I giudici di Palazzo Spada, con sentenza n. 1223 del 28 febbraio 2013, hanno stravolto l’equazione secondo la quale al potere discrezionale corrisponde una situazione di interesse legittimo così come all’attività vincolata corrisponde una situazione di diritto soggettivo, alla base della decisione dei giudici di primo grado, in virtù del principio secondo il quale l’assenza di margini di discrezionalità in capo alla p.a. non comporta automaticamente la qualificazione della corrispondente posizione soggettiva del privato in termini di diritto soggettivo, dovendosi invece distinguere, in seno alle attività di tipo vincolato, tra quelle ascritte all’amministrazione per la tutela dell’interesse privato e quelle che, viceversa, l’amministrazione è tenuta ad esercitare a tutela dell’interesse pubblico.

La situazione individuale coinvolta non assume, quindi, carattere di diritto soggettivo sulla base del solo presupposto di un’attività vincolata della p.a., poiché se tale attività vincolata “tuteli in via diretta l’interesse pubblico, la situazione vantata dal privato non può che essere protetta in via mediata, così assumendo consistenza di interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del Giudice Amministrativo”.

Nel caso di specie, anche ammettendo il carattere vincolato dell’attività della p.a. di riduzione del contributo ordinario spettante ai Comuni, non può negarsi la rilevanza di tale attività ai fini pubblicistici, sufficiente per affermare la giurisdizione del giudice amministrativo.

 

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