Il Sindaco di un Comune intenzionato a procedere all’affidamento, mediante gara a procedura aperta ai sensi dell’art. 55, co.5 del d. lgs. n. 163/2006 (Ctg. 6 “Servizi assicurativi” all. II A) del servizio di consulenza e brokeraggio assicurativo, a titolo gratuito, volto all’assistenza dell’A.C. nella determinazione del contenuto dei contratti assicurativi e nella gestione ed esecuzione degli stessi, rivolgeva una richiesta di parere alla sezione consultiva campana della Corte dei conti così articolata nei seguenti quesiti:

1) se il predetto servizio di brokeraggio rientri o meno negli incarichi di consulenza;

2) in caso affermativo, se sia soggetto alle limitazioni previste in tali casi dalla vigente normativa.


In relazione al primo quesito la Corte svolge alcune considerazioni in relazione all’oggetto del contratto di brokeraggio osservando che l’attività del broker, originariamente disciplinata dalla legge n. 792/1984, confluita nel Codice delle assicurazioni ex art. 106 del D.Lgs. n. 209/05, consiste “nel prestare o proporre prodotti assicurativi e riassicurativi o nel prestare assistenza e consulenza finalizzate a tale attività e se previsto dall’incarico intermediativo, nella conclusione dei contratti ovvero nella collaborazione alla gestione o all’esecuzione, segnatamente in caso di sinistri, dei contratti stipulati”.

In concreto il broker assicurativo svolge un’attività in piena autonomia, volta a mettere in relazione con le imprese assicurative, alle quali non è legato da vincoli di sorta, i soggetti che intendono provvedere alla copertura di rischi, assistendoli anche nella determinazione del contenuto dei relativi contratti ed eventualmente collaborando alla gestione ed esecuzione degli stessi.

Il broker è quindi un professionista che assicura al cliente le migliori condizioni possibili ed al quale è legato da un contratto d’opera professionale, inerente un servizio assicurativo in senso ampio, diverso dall’attività di agenzia che è tipicamente commerciale e a servizio delle compagnie di assicurazione.

L’affidamento dell’incarico di brokeraggio da parte della Pubblica Amministrazione è ormai riconosciuto ammissibile dalla giurisprudenza amministrativa (ex multis, CdS, Sez. IV, sent. n. 1019 del 24.02.2000) anche se non è ben definita la sua qualificazione giuridica, a causa anche della laconicità della suddetta disciplina normativa.

Secondo la giurisprudenza della Cassazione prevalendo l’elemento della mediazione (art. 1754-1765 c.c.) rispetto a quello intellettuale, la relativa attività deve essere qualificata di tipo imprenditoriale.

Altra impostazione qualifica il broker come prestatore d’opera intellettuale, evidenziando l’attività personale del broker quale consulente fiduciario dell’assicurando, rivestendo l’attività di intermediazione un carattere strumentale e accessorio: il broker sarebbe, pertanto, un consulente che presta attività intellettuale, esperto di tecnica assicurativa (Cass. Civ., Sez. III n. 68574/2003).

Secondo un altro orientamento che evidenzia l’ineludibile elemento organizzativo di tipo imprenditoriale presente nell’attività del broker, si tratta, invece, di un contratto misto, in cui sono compresenti elementi di diverse fattispecie contrattuali quali la mediazione, il mandato, il contratto d’opera intellettuale, l’appalto di servizi.

Secondo la Corte la mancanza di un univoco orientamento sulla qualificazione giuridica dell’attività di brokeraggio e la conseguente impossibilità di ricondurlo ad una disciplina tipizzata, unitamente alla considerazione che nella prassi commerciale la provvigione è pagata dall’assicuratore (e non già da entrambe le parti ai sensi dell’art. 1755 c.c.), conduce a ritenere che l’istituto in esame può collocarsi nella fattispecie del contratto misto con applicazione della disciplina giuridica corrispondente a diversi istituti contrattuali quali la mediazione, la locatio operis, il mandato, l’appalto, etc… a seconda delle caratteristiche oggettuali concordate con la Pubblica Amministrazione nella fattispecie concreta.

Nella prassi l’attività di brokeraggio a favore della PA si risolve in un’attività di prestazione professionale, avente ad oggetto l’assistenza e consulenza in ordine alla predisposizione di un piano di gestione rischi dell’assicurato e la selezione di prodotti assicurativi che rispondono agli interessi dell’assicurato.

Tale attività si manifesta normalmente nel conferimento di incarichi di ricerca, studio e consulenza a soggetti esterni all’amministrazione pubblica, sottoposti al rigoroso rispetto di requisiti di legge ai sensi dell’art. 7 comma 6 e 6 bis del d.lgs. n. 165/2001 (impossibilità del personale interno ad espletare tale incarico, elevata professionalità e provata competenza del soggetto affidatario dell’incarico, selezione pubblica, carattere temporaneo dell’incarico, predeterminazione nel contratto dell’oggetto, durata, luogo e modalità dell’incarico, etc..), al relativo regime di pubblicità sull’albo pretorio e sul sito Internet del Comune (ex art. 3, comma 18 della legge n. 244/07), all’inserimento nel programma degli incarichi esterni (art. 2 del d.lgs. n. 112/08 conv. in legge n. 133/08), ai limiti quantitativi della spesa (20% della spesa del 2009 ex art. 6, comma 7 del d.l. 78/2010, conv. in legge n. 122/2010), etc..

Al contempo le prestazioni offerte dal broker all’Amministrazione sono inquadrabili, altresì, nel contratto di prestazione di servizi ai sensi del Codice dei contratti pubblici, riconducibili alla tipologia seguente: analisi e studio diretti all’individuazione dei rischi all’interno dell’ente (risk management), ricerca delle migliori condizioni contrattuali offerte dal mercato senza legami con determinate imprese (indagini di mercato), predisposizione dei bandi di gara (capitolati, contratti), gestione dei contratti in corso (riscossione premi, gestione denunce, comunicazioni e sinistri).

Il servizio di brokeraggio può ricomprendersi tra gli appalti di servizi assicurativi “in senso lato” contemplati nella cat.6 dell’allegato IIA del d.lgs. n. 163/06 e come tale risulta assoggettato, a norma dell’art. 20, comma 2 del d.lgs. n. 163/06 alla disciplina degli appalti di servizi, ciò in quanto si tratta di un’attività strumentale comunque volta a migliorare l’efficienza del soggetto pubblico stipulante, attraverso l’assolvimento di compiti che richiedono specifiche competenze professionali e un idoneo apparato organizzativo e funzionale (quello del broker) rispetto alle esigenze della stazione appaltante.

E’ dibattuto anche il carattere gratuito o oneroso del brokeraggio a favore della PA. Quando l’attività di broker comporti, oltre l’assistenza precontrattuale, anche la gestione per conto dell’ente delle polizze assicurative, il pagamento della prestazione a favore del broker è a carico della compagnia assicurativa e corrisponde ad una percentuale sui premi assicurativi pagati dall’Ente (provvigione di incasso a pagamento differito al momento della stipula della polizza assicurativa). A fronte della espressa previsione contrattuale che l’utilizzo del broker per l’ente “non comporta a carico della PA alcun costo né diretto né indiretto, sotto forma dei ricarichi sui premi assicurativi” per cui l’attività svolta dal broker potrebbe ritenersi, pertanto, non onerosa per l’amministrazione, l’orientamento prevalente propende invece per considerare l’attività del broker normalmente onerosa: la provvigione pagata dall’impresa assicuratrice al broker normalmente si trasferisce sul premio assicurativo pagato dalla Pubblica Amministrazione. Il servizio di brokeraggio per la PA viene, pertanto, a configurarsi come un contratto non gratuito ma ad onerosità indiretta, a prescindere dalle espresse previsioni contrattuali che ne attestano la gratuità.

La Pubblica Amministrazione in attuazione dei principi di imparzialità, trasparenza, pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità (art. 2 e 30 del d.lgs. n.163/06) è, pertanto, tenuta a effettuare la selezione del broker attraverso le procedure di evidenza pubblica previste per l’appalto di servizi.

A tale proposito la sezione consultiva campana richiama la segnalazione dell’AGCM n. 623/2009 che pone quale pre-condizione per la stipula dei contratti di brokeraggio assicurativo da parte delle pubbliche amministrazioni, l’affidamento dei relativi servizi mediante procedure di evidenza pubblica, nel rispetto della normativa, nazionale e comunitaria, precisando, altresì, che il broker così selezionato non potrà comunque scegliere la compagnia di assicurazione cui affidare la copertura dei rischi a suo insindacabile giudizio, in quanto anche quest’ultima selezione deve avvenire nel rispetto delle norme di evidenza pubblica in base alla normativa prevista dal Codice dei contratti pubblici.

La Corte evidenzia comunque, a prescindere dalla ricostruzione sistematica dell’istituto del brokeraggio da parte della PA e della conseguente disciplina giuridica, che l’ente locale è tenuto a effettuare un’attenta “valutazione sulla possibilità di non richiedere tali prestazioni ad un soggetto esterno all’amministrazione, trattandosi spesso di un’attività meno complessa rispetto a quella che precede la stipula del contratto e che in molti casi ben può essere adeguatamente svolta da dipendenti dell’Amministrazione, laddove essa disponga di adeguate professionalità interne dedicate alla gestione dei contratti e delle polizze. La gestione dei sinistri pertanto, potendo essere considerata attività istituzionale, ben potrebbe essere gestita direttamente dagli uffici dell’ente”.

Per quanto riguarda il secondo quesito, la Corte risponde positivamente in considerazione delle argomentazioni sopra esposte.


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2 COMMENTI

  1. Posto che le modalità con le quali le società di brokeraggio assistono le amministrazioni possono essere molto diverse in termini di processo adottato e di risultato ottenuto.
    Chiedo all’esperto se si può ritenere in concreto oneroso l’incarico concesso al broker in una procedura che ha queste caratteristiche:
    1. Mera consulenza per la stesura dei capitolati, per la comparazione (esclusivamente tecnica) delle offerte pervenute, per la verifica di regolarità di prestazione della polizza dell’aggiudicatario, Assistenza in caso di sinistro senza alcuna gestione diretta dello stesso;
    2. interposizione dell’agenzia che lucra commissioni maggiori (rispetto a quelle garantite al broker) che la compagnia assicuratrice deve pre calcolare nel premio all’atto della quotazione del rischio ; commissioni che in alcun modo possono essere cumulate a quelle del broker (il quale per prassi distrae una parte delle commissioni comunque spettanti all’agente con beneplacito della Compagnia).
    3.nessun incasso del premio da parte del broker e pagamento diretto all’agenzia.

    In questa fattispecie concreta, attesa la totale estraneità da qualunque attività di mediazione in senso stretto, può l’attività del broker essere ricondotta alla pura consulenza?

    Grazie per l’eventuale contributo

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