La quinta sezione del Consiglio di Stato con la sentenza n. 2531/12, ha stabilito che un Comune non può procedere all’affidamento diretto del servizio di trasporto pubblico qualora ci si affidi ad uno specifico contratto di servizio.
Al riguardo chiarisce la differenza tra concessione ed appalto.
Nella “concessione“, l’impresa concessionaria eroga le proprie prestazioni al pubblico e, pertanto, assume il rischio della gestione dell’opera o del servizio, remunerandosi presso gli utenti mediante la riscossione di un prezzo. In questo caso, l’ingresso dell’operatore deve avvenire per il tramite di un provvedimento amministrativo (concessione, appunto).
Nell’appalto, invece, le prestazioni vengono erogate non al pubblico, ma all’Amministrazione, la quale è tenuta a remunerare l’attività svolta dall’appaltatore per le prestazioni ad essa rese.
Nel caso dei trasporti, l’impresa che fornisce l’opera o il servizio non supporta, quindi, l’alea connessa alla gestione dell’opera o del servizio, sicché, venendo a mancare l’elemento rischio, la fattispecie non è configurabile come concessione, bensì come appalto di lavori o di servizi. E pertanto il servizio deve essere affidato mediante gara d’appalto ad hoc.
Nel caso di specie, il Comune si era rivolto direttamente all’azienda di trasporti che operava presso un Comune limitrofo, ottenendo così in modo surrettizio la disponibilità di una linea extraurbana grazie al prolungamento di una tratta già esistente, ma accollandosi soltanto le spese relative al servizio erogato nel suo territorio. Il Consiglio di Stato, riformando la sentenza del Tar di Catanzaro n.00898/2011, ha annullato il provvedimento di affidamento impugnato, specificando che era dovere del Comune bandire una gara d’appalto ad hoc per il servizio di trasporto in quanto risultava agli atti che l’attività di trasporto era condizionata ad uno specifico contratto di servizio con specifici oneri e determinate remunerazioni riguardo l’operatore.
Si legge nella sentenza, infatti, che “risultando insufficiente una mera concessione che abilita l’operatore economico a svolgere il servizi sulla base di predeterminate regole generali, ci si trova di fonte alla nozione comunitaria di contratto di servizio, dunque ad una situazione che lo stesso regolamento del 2007 pone sotto l’egida della disciplina degli appalti pubblici, con i conseguenti oneri di attivazione delle necessarie procedure competitive”.
Qui il testo integrale della sentenza del Consiglio di Stato n. 2531/2012
