E’ ampiamente comprensibile e del tutto condivisibile il senso di smarrimento avvertito dagli operatori a fronte all’interminabile profluvio di importanti novità legislative, che, in pochi mesi hanno sconvolto ulteriormente il quadro normativo in materia di appalti pubblici.

Ricordiamo in estrema sintesi le tappe salienti:

1. decreto sviluppo (14 maggio),
2. entrata in vigore del nuovo regolamento (8 giugno),
3. manovra estiva (6 luglio),
4. conversione con modifiche del decreto sviluppo, d.l. 70/2011 (7 luglio).

Insomma, un susseguirsi senza tregua di ripetuti “tsunami normativi” che spiazzano e mettono a dura prova i nervi dei Rup delle stazioni appaltanti, alle prese con l’assimilazione dei 359 articoli di cui si compone il nuovo Regolamento attuativo.

La conversione del decreto sviluppo

Il D.L.. 70/2011 è stato dunque convertito, con significative e numerose modificazioni; la legge di conversione è in corso di pubblicazione in GURI.

E’ anzitutto da ribadire – ma oramai vanamente – l’assoluta inopportunità di intervenire in una materia caratterizzata da una peculiare tecnicità e delicatezza, come quella degli appalti pubblici, con maldestre decretazioni d’urgenza ed ancor più scriteriate conversioni parlamentari.

Le principali modifiche introdotte in sede di conversione riguardano:

- l’ulteriore rimaneggiamento dell’art. 38 del Codice sui requisiti generali, che esce quindi ancora modificato dalla novella del decreto del 14 maggio;
- l’obbligo di aggiudicare l’appalto al netto dei costi della manodopera;
- l’innalzamento della soglia dei c.d. “affidamenti diretti” per i cottimi fiduciari di beni e servizi da 20.000 a 40.000 euro.

Sulla concreta applicazione di quest’ultima disposizione, che pare introdurre un elemento “compensativo” rispetto al ben più generoso innalzamento della soglia di un milione di euro per la procedura negoziata senza bando per il settore dei lavori, si dovrà tenere necessariamente conto della giurisprudenza amministrativa e di quella contabile, che hanno già ridimensionato la potenziale semplificazione sottesa agli affidamenti c.d. “ultrasottosoglia” dei previgenti 20.000 euro.

Invero, da un lato la Corte dei Conti, nel contesto della teorica sul c.d. “danno alla concorrenza” ha avuto occasione di ribadire che, in ossequio ai principi comunitari ed interni “non è più consentito omettere un minimo di confronto concorrenziale per qualsiasi procedura contrattuale ad oggetto pubblico… un simile confronto, del resto, è ancor più necessario oggi che i basilari principi in materia di concorrenza e libera prestazione dei servizi, di cui agli artt. 81 e ss. e 49 e ss. del Trattato CE, si impongono al rispetto degli Stati membri, indipendentemente dall’ammontare delle commesse pubbliche… in questa ottica, è evidente che ogni accertamento di <<convenienza>> della P.A. deve necessariamente avvenire in un sistema di negoziazione concorrenziale”.

Dall’altro, sono a tutti note le prime pronunce dei Tar (Toscana e Lazio, in particolare) che affermano l’applicazione delle norme sulle comunicazioni dell’aggiudicazione e sul rispetto dello stand-still anche ai cottimi fiduciari, attesa la loro natura di norme di principio, come tali applicabili a norma dell’art. 125, c.14 del Codice, anche alle procedure in economia.

La vera novità in materia di attività contrattuale minore, ci pare provenire dalla più volte auspicata semplificazione del regime dei controlli, in particolare della regolarità contribuitiva mediante acquisizione del Durc, per i micro affidamenti.

Il nuovo comma 14-bis dell’art. 4 del DL 70/2011, introdotto in sede di conversione, stabilisce che “per i contratti di forniture e servizi fino a 20.000 euro stipulati con la pubblica amministrazione e con le società in house, i soggetti contraenti possono produrre una dichiarazione sostitutiva ai sensi dell’articolo 46, comma 1, lettera p), del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in luogo del documento di regolarità contributiva. Le amministrazioni procedenti sono tenute ad effettuare controlli periodici sulla veridicità delle dichiarazioni sostitutive ai sensi dell’articolo 71 del medesimo testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 445 del 2000”.

Viene quindi superata l’indicazione a suo tempo fornita dal famigerato interpello n.10/2009 del Ministero del Lavoro tesa ad affermare la doverosità dell’acquisizione del Durc anche nei cottimi fiduciari “a prescindere dall’importo della commessa”.

La disposizione della legge di conversione che apre invece uno scenario tutto nuovo nella predisposizione dei bandi e nella gestione delle gare, peraltro con enormi perplessità sul piano politico-normativo e con ben più gravi criticità sul piano tecnico-applicativo è quella che inserisce un nuovo comma 3-bis all’art. 81 del Codice, a tenore del quale «L’offerta migliore è altresì determinata al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, e delle misure di adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro”.

Del tutto condivisibili i rilievi critici formulati dalla dottrina anche sulle pagine della Rivista on line Appalti&Contratti.

Anzitutto il legislatore dimentica di coordinarsi con i pacifici principi comunitari in materia, in base ai quali il costo del lavoro va valutato nell’ambito del sub-procedimento di verifica di congruità dell’offerta (con la precisazione anche, da parte della giurisprudenza, che le tabelle ministeriali in materia non sono inderogabili, rappresentando valori medi di riferimento).

Premesso quindi che la novella risulta a rischio di infrazione comunitaria, in quanto in termini europei non si può scorporare a priori un costo del personale e della sicurezza non assoggettabile a giustificazioni, sul piano operativo appare di assai difficile gestione una sorta di base di gara ‘doppia’ (che sembrerebbe, quindi, desumersi dalla disposizione) composta di due elementi: uno, il costo del personale (oltre alla sicurezza ‘generica’), su cui non ci sarebbe confronto, e il resto oggetto di offerta economica.

La norma, nella sua generale ed omnicomprensiva applicazione, non considera che le ditte concorrenti possono in diversi casi applicare – del tutto legittimamente – CCNL diversi tra loro: dunque, come si può ‘scorporare’ in bando un importo unico a priori valevole per tutti (oppure l’importo deve essere differenziato, con uno studio dei livelli economici di tutti i possibili comparti di contrattazione interessati) ?

Per la sua applicazione è verosimile la necessità di ricorrere a consulenti del lavoro (nel costo del personale sono compresi gli oneri riflessi ?) E, ancora, come si riflette la norma sui contratti di subappalto ? E come andranno fatti il computo metrico estimativo, l’elenco prezzi, la “lista” per l’offerta di cui all’articolo 119 del d.P.R. n. 207 del 2010 ?

Inoltre, è di tutta evidenza come la quantificazione del costo del personale dipenda anche, qualitativamente e quantitativamente, dalle prestazioni offerte nella proposta progettuale; dunque appare in ogni caso di difficile praticabilità una sua predeterminazione ‘a priori’.

Ma di più, vale la considerazione come non tutti gli appalti e forniture sono riconducibili alla logica del servizio ad alta intensità di manodopera: ci si domanda con quali modalità, e con quale senso concreto, sarà possibile applicare la disposizione, es., se si tratta dell’aggiudicazione di una fornitura di farmaci o di dispositivi medici.

E’ verosimile che le stazioni appaltanti nel quadro della nuova progettazione del contratto, ai sensi dell’art. 279 del Regolamento, dovranno affrontare la parallela e contestuale “progettazione del costo del lavoro” e la relativa quantificazione da indicare in bando.

In tale prospettiva è decisamente auspicabile un tempestivo intervento chiarificatore da parte dell’Autorità di Vigilanza o del Ministero del Lavoro, con l’emanazione di valide linee guida.

La manovra estiva (D.L. 7 luglio 2011 n. 98)

Altro importante capitolo è poi quello aperto dalla (ennesima) manovra estiva, varata con D.L. 7 luglio 2011 n. 98. La perdurante crisi economica globale e la portate di deficit e debito pubblico impongono manovre che più che correttive ed episodiche paiono ormai endemiche e strutturali.

Tra le norme di rilievo si evidenzia la valorizzazione del ruolo di Consip e della centralizzazione-razionalizzazione dei processi di approvvigionamento di beni e servizi.

Il sistema delle convenzioni quadro non è in realtà nuovo, e si ricollega alle previsioni della finanziaria del 2000 con l’evidente finalità di contenimento della spesa corrente mediante le economie di scala conseguibili dalla centralizzazione. La manovra 2011, come osserva anche Luigi Oliveri sulle pagine della Gazzetta degli Enti Locali, sembra stancamente ripetere gli stessi schemi, col rischio di perpetuare incertezze applicative ed interpretative, senza, però, incidere realmente sullo sviluppo.

L’art. 11 del decreto stabilisce tra l’altro che “Ove non si ricorra alle convenzioni di cui all’articolo 1, comma 449, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, gli atti e i contratti posti in essere in violazione delle disposizioni sui parametri contenute nell’articolo 26, comma 3, della legge 23 dicembre 1999, n. 488 sono nulli e costituiscono illecito disciplinare e determinano responsabilità erariale…”

A fronte delle sanzioni stabilite dalla nuova disposizione (nullità del contratto, responsabilità erariale e disciplinare), ulteriore pregnanza acquista ora la famigerata “dichiarazione di conformità” ai parametri prezzo-qualità Consip stabilita dalla tuttora vigente (ancorchè ampiamante disapplicata) norma di cui al comma 3-bis dell’art. 26 della L.488/1999 (che prevede altresì l’invio della determinazione a contrarre all’ufficio preposto per il controllo di gestione).

Discipline speciali, ma avvinte dalla medesima finalità di razionalizzazione e contenimento della spesa pubblica, sono poi previste per gli acquisti di beni e servizi da parte delle aziende sanitarie (art. 17), del Ministero della Giustizia (art. 11, c.10) e per le manutenzioni dei beni immobili statali (art. 12, c.5).

Alle ultime importanti recenti novità di questi ultimi mesi estivi sarà dedicato il nuovo ciclo di iniziative convegnistiche organizzate a partire dal 15 settembre a Bologna da Appalti&Contratti, insieme ad un volumetto di primo commento scritto insieme all’amico Maurizio Greco per i tipi di Maggioli Editore.

Alessandro Massari