Procedure di gara, dichiarazione ex art. 38 d.lgs. 163/2003 s.m.i. e partecipazioni societarie

Stante quanto disposto dall’art. 38, comma 1, lettera m quater) d.lgs. 163/2003, la questione qui esaminata attiene l’esistenza di un obbligo per un concorrente ad una procedura di gara pubblica di indicare esplicitamente le partecipazioni societarie sue e delle sue eventuali controllanti, con conseguente necessità di produrre per tutti i soggetti tutta la documentazione amministrativa.

Infatti, all’atto della partecipazione ad una procedure di gara ex d.lgs. 163/2006 s.m.i. le imprese sono tenute a presentare la documentazione di cui all’art. 38 d.lgs. cit., tra cui la dichiarazione relativa alla sussistenza di situazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c. rispetto ad altri partecipanti alla gara. Qualora un concorrente sia una società partecipata da altre società aventi a loro volta partecipazioni in altre società (come da loro oggetto sociale), si pone – e non è un caso insolito, considerata la sempre maggiore “strutturazione” societaria – la questione di stabilire:

1. se debbano essere dichiarate tutte le partecipazioni societarie non solo del concorrente, ma anche delle sue controllanti;

2. qualora la risposta al quesito precedente fosse positiva, se debba essere prodotta tutta la documentazione di cui al d.lgs. 163/2006 anche per le società controllate e/o partecipate dalle controllanti del concorrente.

Sotto il profilo normativo vengono in considerazione principalmente, tra le altre, le seguenti previsioni:

1. l’art. 38 d.lgs. 163/2006 concernete il possesso dei requisiti di ordine generale per l’affidamento dei contratti pubblici da parte dell’operatore economico partecipante alla gara, con particolare riferimento alla lettera m quater) del comma 1 e al comma 2 relativi ai rapporti di controllo e collegamento sostanziale ex art. 2359 c.c.;
2. il d.P.R. 445/2000, T.U. delle diposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, per quanto concerne in particolare le dichiarazioni sostitutive e l’acquisizione d’ufficio da parte delle stazioni appaltanti delle informazioni relative al possesso dei requisiti richiesti dall’art. 38 d.lgs. 163/2006 e dichiarati dagli operatori economici in autocertificazione.

Viste le disposizioni normative del caso e considerate talune pronunce giurisprudenziali (cfr. ad es. Corte di Giustizia UE sentenza del 19/05/2009, causa C-538/07; Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza n. 1459 del 12/03/2009; Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza n. 844 del 17/02/2012; Consiglio di Stato, sez. Vi, sentenza n. 247 del 25/01/2010; Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza n. 1120 del 16/02/2010) ed interventi dell’Autorità di Vigilanza dei Contratto Pubblici (Determinazioni nn. 80 del 25/05/2000, 1 del 12/01/2010e 1 del 16/05/2013; Pareri nn. 69 del 15/04/2010, AG18/2011 del 22/06/2011 e 99 del 05/06/2013), occorre considerare che:

1. ciascun operatore economico partecipante ha l’onere di dichiarare tutte le situazioni e/o circostanze potenzialmente rilevanti ai fini del possesso dei requisiti di ordine generale espressamente previsti dalla norma (così Det. AVCP n. 1 del 12/01/2010);
2. ai sensi degli artt. 46 e 48 d.lgs. 163/2006 e dell’art. 43 d.P.R. 445/2000 le stazioni appaltanti effettuano la verifica del possesso dei requisiti richiesti dall’art. 38 d.lgs. 163/2006 e dichiarati dagli operatori economici in autocertificazione, acquisendo “d’ufficio le relative informazioni, previa indicazione, da parte dell’interessato, dell’amministrazione competente e degli elementi indispensabili per il reperimento delle informazioni o dei dati richiesti” (così pure la giurisprudenza comunitaria, come ad es., Corte di Giustizia UE sentenza del 19/05/2009, causa C-538/07);
3. l’art. 38 d.lgs. 263/2006 indica i requisiti di ordine generale che i soggetti partecipanti alle procedure alle gare pubbliche e i subappaltatori devono possedere ed attestare mediante dichiarazione sostitutiva conforme a quanto previsto dal d.P.R. 445/2000;
4. tra i predetti requisiti di ordine generale la lettera m quater) del comma 1 dell’art. 38 cit. richiede l’assenza di una situazione di controllo di cui all’art. 2359 c.c. o di una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale. Ne segue che, non è di per sé vietata la partecipazione di società tra loro in rapporto di controllo/collegamento, ma è vietata la partecipazione di società tra loro in rapporto di controllo/collegamento quando tale rapporto di controllo/collegamento determini l’imputazione dell’offerta ad un unico centro decisionale;
5. il comma 2 dell’art. 38 cit. stabilisce che, ai fini del comma 1, lettera m quater) art. 38 cit., il concorrente (quindi solo il concorrente) deve allegare alternativamente:

a)      la dichiarazione di non trovarsi in alcuna situazione di controllo di cui all’art. 2359 c.c. rispetto ad alcun soggetto, e di aver formulato l’offerta autonomamente;

b)      la dichiarazione di non essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c., e di aver formulato l’offerta autonomamente;

c)      la dichiarazione di essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in situazione di controllo di cui all’art. 2359 c.c., e di aver formulato l’offerta autonomamente.

Se ne evince che la dichiarazione deve sempre attestare che il concorrente abbia formulato l’offerta autonomamente e che il concorrente non deve necessariamente dichiarare l’esistenza di situazioni di controllo/collegamento, ma di essere o meno a conoscenza della partecipazione, alla medesima procedura di affidamento, di soggetti che si trovino, rispetto al concorrente, in una situazione di controllo;

6. ex comma 2, art. 38 cit., “la stazione appaltante esclude i concorrenti per i quali accerta che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi. La verifica e l’eventuale esclusione sono disposte dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica”. Se ne evince che:

a)      il requisito di cui alla lettera m quater) art. 38 cit. riguarda i soli concorrenti (e rispetto ad altri concorrenti) e la relativa dichiarazione deve essere resa dal solo concorrente, rispetto al quale vi è un interesse di verifica da parte della stazione appaltante;

b)      il concorrente deve rendere una delle dichiarazioni di cui al comma 2, art. 38 cit., lettere a), b) e c) (sempre comunque in un’ottica di trasparenza e collaborazione nei confronti della stazione appaltante), ma spetta alla stazione appaltante procedere alle verifiche del caso (e a riprova di ciò è stata eliminata la novella introdotta dal d.l. 135/2009 al comma 2 dell’art. 38 che introduceva l’onere a carico dei concorrenti di presentare separatamente una busta contenente gli elementi utili a dimostrare che la situazione di controllo non avesse influito sulla formulazione dell’offerta). In questo senso si è espressa anche l’AVCP con il Parere n. 99 del 05/06/2013 e la Corte di Giustizia Europea con la sentenza del 19/05/2009, causa C-538/07 (“Il compito di accertare se il rapporto di controllo in questione abbia esercitato un’influenza sul contenuto delle rispettive offerte … richiede un esame e una valutazione dei fatti che spetta alle amministrazioni aggiudicatrici effettuare”).

7. in tutte le disposizione del Codice dei Contratti Pubblici in cui si disciplinano i controlli della stazione appaltante (ad es. artt. 46 e 48) e i requisiti per la partecipazione alle gare si fa riferimento a locuzioni quali “concorrenti”, “offerenti”, “partecipanti”, “candidati”, quindi con esplicito e limitato riferimento ai soli soggetti che partecipano alla procedura di gara;
8. nel diritto vale sempre il principio quod lex voluit dixit, quod noluit tacuit;
9. il bando di gara (la c.d. lex specialis) costituisce la legge della procedura di gara e, pertanto, oltre quanto previsto dal Codice dei Contratti pubblici, dal suo Regolamento Attuativo (d.P.R. 207/2010) e da ogni altra norma ivi richiamata o che comunque trova applicazione, è necessario, pena l’esclusione dalla gara, fornire tutte le dichiarazioni e le documentazioni richieste dal bando e possedere i requisiti in esso previsti, pur sempre nel rispetto dei principi reggenti gli appalti pubblici (concorrenza, favor partecipationis, logicità e funzionalità delle clausole del bando, par condicio tra le imprese partecipanti, ecc.).

In virtù della normativa qui di interesse, delle pronunce giurisprudenziali e degli interventi dell’AVCP in materia, nonché degli orientamenti dottrinali al riguardo, si può concludere quanto segue:

1. i requisiti di cui all’art. 38 d.lgs. 163/2006 e ogni altro requisito richiesto dal dec.cit. deve essere posseduto e autocertificato dai soli concorrenti e/o dai soggetti precisamente indicati dalle disposizioni, senza ulteriore interpretazione estensiva, salvo diversa esplicita previsione del bando di gara (pur sempre, come detto, nel rispetto dei principi reggenti gli appalti pubblici);
2. in particolare il requisito di cui alla lettera m quater) del comma 1 dell’art. 38 dec. cit. riguarda i soggetti partecipanti alla procedura di gara (e i subappaltatori) e la relativa dichiarazione di cui al comma 2 dell’art. 38 deve essere allegata dai concorrenti (come esplicitamente richiesto dalla disposizione) e da essi solo.

Ciò viene, inoltre, confermato da ragioni di opportunità, giacché l’estensione dell’obbligo di presentazione della documentazione relativa al possesso dei requisiti di cui al d.lgs. 163/2006 a ogni impresa che si trovi in situazioni di controllo e/o collegamento con uno dei partecipanti significherebbe estendere oltre misura le dichiarazioni da presentare fino a ricomprendere anche soggetti privi di alcuna connessione con la procedura di gara per il solo fatto di trovarsi in un qualche modo in un rapporto di  controllo e/o collegamento con un concorrente. Il che comporrebbe poi un’estesissima verifica da parte della stazione appaltante oltre anche i suoi compiti ed interessi e con pregiudizio dell’interesse alla celerità e al buon funzionamento della P.A. e tutti i soggetti rispetto cui si applica il Codice dei Contratti Pubblici, nonché della logicità e funzionalità delle clausole del bando, e in violazione dei principi di economicità, tempestività, di non discriminazione, di proporzionalità e adeguatezza dell’azione amministrativa.

Infine, occorre ricordare quanto più sopra scritto circa gli obblighi di verifica e controllo della stazione appaltante, così come disciplinati dalla normativa speciale di cui al d.lgs. 163/2006, nonché dal d.P.R. 45/2000, alla cui base vige la regola per cui spetta alla stazione appaltante “acquisire d’ufficio le informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive, … nonché tutti i dati e i dati che siano in possesso delle pubbliche amministrazioni”. A ciò si aggiunga che “le amministrazioni procedenti sono tenute ad effettuare idonei controlli, anche a campione, e in tutti i casi in cui sorgono fondati dubbi, sulla veridicità delle dichiarazioni sostitutive… ” (art. 71 d.P.R. 445/2000).

In conclusione, per le considerazioni di cui sopra, al fine di non incorrere in motivi di esclusione, in fase di predisposizione della documentazione di gara risulta opportuno che il concorrente produca la dichiarazione di cui alla lettera c) del comma 2 dell’art. 38 d.lgs. 163/2006 (dichiarazione di non essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in situazione di controllo di cui all’art. 2359 c.c., e di aver formulato l’offerta autonomamente), salvo ovviamente il caso in cui una situazione di controllo/collegamento effettivamente sussista.