Il perseguimento delle finalità sociali e la sua rilevanza sono, nel caso di specie, attuati attraverso la previsione di un meccanismo di deroga alle procedure di aggiudicazione stabilite dal Codice dei contratti. Poiché, dunque, la considerazione di criteri ed esigenze di carattere sociale non è incompatibile con la disciplina del Codice dei contratti e le procedure di evidenza pubblica, le Autorità italiane (ex AVCP: Autorità Anticorruzione) hanno, recentemente, stilato le linee – guida che hanno definito la portata e l’ambito di applicazione delle disposizioni derogatorie contenute nel comma 1 dell’art. 5 della legge n. 381/1991.
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La citata legge n. 381/1991 individua, infatti, come noto, due distinte tipologie di cooperative:
– cooperative di tipo a): nell’esercizio dell’attività di gestione dei servizi socio-sanitari ed educativi sono rivolte ad arrecare beneficio a persone bisognose di intervento in ragione dell’età, della condizione familiare, personale o sociale.
– cooperative di tipo b): svolgono attività diverse (agricole, industriali, commerciali o di servizi), finalizzate all’inserimento lavorativo di persone svantaggiate.
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Quanto alle Cooperative Sociali di tipo b).
In considerazione delle particolari finalità sociali il modello convenzionale pubblico è considerato di natura ‘bivalente’, giacché presenta un oggetto che prevede sia la fornitura di beni e servizi, che la creazione di nuove opportunità di lavoro per soggetti svantaggiati riconducibili ad una delle categorie dell’art. 4 della legge n. 381/1991. Tale doppia finalità della convenzione deve essere tenuta presente nella definizione della disciplina applicabile, in quanto interpretazioni o applicazioni dell’istituto che tendessero a fare prevalere uno qualunque dei due aspetti sull’altro, finirebbero indubbiamente per distorcere il dettato normativo e l’intento del legislatore.
Alla stipula della convenzione in deroga si addiviene nel rispetto delle legislazioni regionali applicabili, le quali devono essere, tuttavia, coerenti con la legislazione nazionale. In linea generale, ferme restando le limitazioni inerenti all’importo dell’affidamento, la scelta dell’ente pubblico di avvalersi della facoltà della deroga prevista dall’articolo 5 deve essere adeguatamente motivata nella convenzione medesima e la determina a contrarre, prevista dall’art. 11, comma 2 del Codice dei contratti, deve richiamare le finalità della convenzione. Per altro verso, sebbene lo spettro delle attività che possono essere svolte dalle cooperative sociali di tipo b) sia certamente più ampio, il primo comma dell’art. 5 si riferisce soltanto a “forniture di beni e servizi”: ciò induce a ritenere che l’utilizzo del convenzionamento diretto debba concernere l’affidamento di servizi strumentali, cioè svolti in favore della pubblica amministrazione e riferibili ad esigenze strumentali della stessa, con esclusione dei servizi pubblici locali (in tal senso, cfr. C.d.S., sez. V, 11 maggio 2010, n. 2829) o, comunque, erogati in favore dell’utenza.
Sempre l’AVCP (dal 2014 incorporata nell’ANAC) ha escluso che l’istituto della convenzione diretta possa estendersi alle concessioni di servizio pubblico, per le quali la controprestazione consista nel diritto di gestire e di sfruttare economicamente il servizio (quali ad es. la gestione di un parcheggio o di un bar), secondo lo schema di cui dall’art. 30 del Codice dei contratti (cfr. deliberazione AVCP n. 34 del 9 marzo 2011). Tuttavia, occorre precisare che l’attività delle cooperative di tipo b) può riguardare servizi diversi da quelli strumentali, nell’ambito di specifici appalti, nel caso in cui il servizio all’utenza sia espletato direttamente dalla stazione appaltante.
Inoltre, dal tenore letterale del comma 1 dell’art. 5 della legge n. 381/1991 e dal rinvio ivi contenuto alle soglie comunitarie, emerge che l’ambito della deroga al Codice dei contratti è limitato alle sole procedure di aggiudicazione (per valori dell’appalto fino ad € 40’000,00): pertanto, le convenzioni stipulate ai sensi dell’art. 5, comma 1 – e gli affidamenti ad esse conseguenti – sono soggetti alla disciplina del Codice dei contratti e del Regolamento attuativo (d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207) sia per quanto attiene ai requisiti di partecipazione ed alle specifiche tecniche sia per l’esecuzione delle prestazioni, nonché con riguardo agli obblighi di comunicazione nei confronti dell’Autorità.
In ordine alle modalità di affidamento della convenzione, occorre ricordare quanto evidenziato dalla giurisprudenza (T.A.R. Lazio Roma Sez. III quater, 9 dicembre 2008, n. 11093) secondo cui non può ammettersi che l’utilizzo dello strumento della convenzione possa consentire una completa deroga al generale obbligo di confronto concorrenziale: infatti, in caso di utilizzo di risorse pubbliche per l’individuazione di un soggetto privato a cui affidare lo svolgimento dei servizi per la pubblica amministrazione, occorre, comunque, il ricorso ad un confronto nel rispetto dei principi generali della trasparenza e della par condicio. Detto obiettivo, ad esempio, potrebbe essere raggiunto dalle pubbliche amministrazioni mediante la stipula di una convenzione con più cooperative ed affidando la specifica commessa solo dopo aver proceduto ad un confronto tra le diverse offerte o soluzioni presentate dagli operatori della convenzione. Potrebbe essere, altresì, opportuno che, in presenza di una pluralità di cooperative insistenti sul medesimo territorio o comunque interessate all’affidamento – e, dunque, in presenza di una pluralità di domande di convenzionamento – le amministrazioni, in applicazione dei generali principi di buona amministrazione, economicità, efficacia e trasparenza (oltre che, in alcuni casi, di specifiche disposizioni di legge regionale) promuovano una procedura competitiva di tipo negoziato tra i soggetti che hanno presentato le domande di convenzionamento, che tenga in adeguata considerazione sia gli obiettivi di inserimento sociale sia lo svolgimento dei servizi o delle forniture di cui l’amministrazione necessita. Detta procedura potrebbe ricalcare l’iter del cottimo fiduciario (di cui all’art. 125 del Codice dei contratti), ove siano presenti più soggetti (si veda al riguardo la determinazione AVCP n. 2/2011).
Si rileva, tuttavia, che nel preferire, per l’affidamento del servizio, la cooperativa avente sede legale nel territorio di riferimento, le stazioni appaltanti agiscono, in alcuni casi, sulla base di espresse previsioni dettate da leggi regionali. In materia, si segnala un orientamento giurisprudenziale – non univoco – secondo il quale la normativa regionale, in tali casi, andrebbe interpretata nel senso di consentire all’amministrazione locale interessata, in caso di parità sostanziale delle offerte intervenute, di preferire quella proveniente dal soggetto avente maggiore vicinanza rispetto ai luoghi dove il servizio deve essere svolto. Secondo un orientamento giurisprudenziale, inoltre, nella fase di invito sarebbe legittimo esercitare una preferenza per le imprese aventi sede nel territorio, mentre non sarebbe legittima l’esclusione di una impresa già invitata. Tali interpretazioni, tuttavia, non sembrano sufficienti a superare i dubbi di coerenza delle richiamate disposizioni regionali, che andrebbero, pertanto, emendate in senso conforme ai principi costituzionali e comunitari applicabili.
La convenzione pubblica, stipulata a seguito di affidamento diretto o di procedura negoziata, è soggetta ad obblighi di comunicazione, quantomeno per ciò che attiene all’acquisizione del CIG, alla stessa stregua di ciò che avviene attualmente per le comunicazioni afferenti la stipulazione di accordi quadro. Le comunicazioni vanno effettuate secondo le soglie e le procedure indicate nei comunicati del Presidente dell’Autorità del 4 aprile 2008 e del 14 dicembre 2010, n. 296 così come rettificati dal Comunicato del 15 luglio 2011 in relazione all’aumento della soglia per l’affidamento diretto da 20.000 e 40.000 euro.
Il valore di tali affidamenti deve essere calcolato in conformità alla disposizione dell’art. 29 del Codice, includendo, quindi, il valore di eventuali rinnovi, che devono essere espressamente previsti già al momento in cui viene indetta la procedura di scelta del contraente. Come già indicato dall’Autorità e in linea con quanto previsto dal Codice dei Contratti all’art. 29, comma 4, “nessun progetto (…) di acquisto volto ad ottenere un certo quantitativo di forniture o di servizi può essere frazionato al fine di escluderlo dall’osservanza delle norme che troverebbero applicazione se il frazionamento non vi fosse stato”. In altri termini, non rientrano nel perimetro della deroga gli affidamenti diretti effettuati da una stazione appaltante ad un medesimo soggetto per gli stessi servizi (o sostanzialmente equivalenti), di durata limitata, ma ripetuti nel tempo, che singolarmente non raggiungono le soglie di fatturato comunitarie, mentre le superano se considerati nel loro complesso. La possibilità di far rientrare nell’ambito della deroga affidamenti di servizi analoghi a più cooperative sociali va valutata caso per caso. Infatti, sarebbe astrattamente possibile realizzare un’unica gara che, anche laddove fosse suddivisa in lotti, supererebbe le soglie per l’esenzione. La scelta di ricorrere a più procedure distinte deve essere adeguatamente motivata dalla stazione appaltante, al fine della massima valorizzazione dell’obiettivo del reinserimento lavorativo. Alla luce delle considerazioni sopra svolte e tenuto conto del dettato normativo, per gli affidamenti di importo superiore alle soglie comunitarie, pur sussistendo l’interesse pubblico ad agevolare il reinserimento lavorativo di soggetti svantaggiati, le stazioni appaltanti non possono prevedere «affidamenti preferenziali» per le cooperative di tipo b), ma devono osservare le disposizioni del Codice dei Contratti. In particolare queste ultime consentono di soddisfare eventuali esigenze sociali o mediante gli affidamenti a laboratori protetti ai sensi dell’art. 52 del Codice, o mediante l’inserimento nei bandi di criteri di selezione premianti concernenti l’impiego di lavoratori svantaggiati ovvero mediante la previsione di specifiche clausole di esecuzione. Lo stesso art. 5, comma 4, l. 381/1991 prevede, infatti, per la fornitura di beni o servizi diversi da quelli socio sanitari ed educativi, di valore pari o superiore alle soglie comunitarie, la possibilità di inserire nei bandi di gara e nei capitolati d’oneri, fra le condizioni di esecuzione, quella di eseguire il contratto con impiego di persone svantaggiate e quella di adottare specifici programmi di recupero e di reinserimento lavorativo.
Ciò, anche in considerazione del fatto che lo stesso legislatore pone come facoltativo il ricorso agli affidamenti in esame, ben potendo, quindi, l’ente pubblico o la società di capitali a partecipazione pubblica soddisfare l’interesse sociale al reinserimento lavorativo dei soggetti svantaggiati attraverso altri strumenti, tra cui anche un «ordinario» affidamento di un appalto pubblico secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che tenga conto di criteri sociali. Ne consegue allora che la scelta di avvalersi del modulo convenzionale costituisce frutto di una valutazione discrezionale, che, come tale, deve essere adeguatamente motivata in relazione alle ragioni di fatto e di convenienza che la giustificano. Pertanto, l’Autorità, che ha chiarito che «non può ammettersi che l’utilizzo dello strumento convenzionale si traduca in una deroga completa al generale obbligo di confronto concorrenziale, giacché l’utilizzo di risorse pubbliche impone il rispetto dei principi generali della trasparenza e della par condicio» (determinazione n. 3/2012) L’orientamento dell’Autorità è stato confermato dal legislatore, che ha inserito un nuovo periodo nell’art. 5, comma 1, l. 381/1991 – ad opera dell’art. 1, comma 610, della l. 23 dicembre 2014 n. 190 – in virtù del quale oggi la norma impone espressamente il preventivo svolgimento di procedure di selezione idonee ad assicurare il rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di efficienza.
In assenza di previsioni alternative circa la procedura di affidamento da utilizzare, si ritiene che la materia debba essere disciplinata secondo i canoni previsti dal Codice dei Contratti, avendo a riferimento la natura degli affidamenti. In particolare, le stazioni appaltanti devono utilizzare le procedure previste dagli artt. 124, comma 6, e 125, comma 11, d. lgs. 163/2006, con i relativi obblighi di informazione e pubblicazione, per gli affidamenti di forniture e servizi sotto soglia comunitaria di cui all’Allegato IIA (che ricomprendono la generalità dei servizi strumentali) o la procedura di cui all’art. 27, per gli affidamenti di cui all’Allegato IIB, riservando in entrambi i casi la partecipazione alle sole cooperative sociali di tipo B.
L’unico criterio di selezione delle offerte che appare compatibile con l’oggetto degli affidamenti a cooperative sociali di tipo B è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in quanto la stazione appaltante deve poter valutare l’effettivo perseguimento dell’obiettivo di reinserimento dei lavoratori, giustificandosi per tale fine la compressione della concorrenza. E’ da ritenersi, infatti, che il programma di recupero e reinserimento lavorativo delle persone svantaggiate debba essere oggetto di specifica valutazione nell’ambito del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, quale parte integrante del progetto tecnico. Tale programma, inoltre, deve essere coerente e compatibile con la durata dell’affidamento previsto dalla stazione appaltante, per evitare rinnovi o proroghe non giustificati. Al tal fine si rinvia alla determinazione n. 7/2011, con cui l’Autorità ha già chiarito che il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa può consentire di attribuire rilievo ad elementi oggettivi, legati alla realizzazione di particolari obiettivi, di valenza non economica, purché siano collegati all’oggetto dell’appalto e consentano di effettuare una valutazione degli offerenti sulla base dei relativi criteri economici e qualitativi.
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