Con la sentenza 23771, emessa il 21 ottobre scorso, la Sezione Lavoro della Suprema Corte di Cassazione, ha contribuito a consolidare l’orientamento della giurisprudenza di legittimità per il quale è a posto a carico della parte datoriale l’onere della prova in ordine all’insussistenza del requisito dimensionale prescritto ai fini della tutela reale, quale fatto impeditivo del diritto del lavoratore alla reintegra” così come prescritta dall’art. 18 della L. 300 del 70, meglio noto come Statuto dei Lavori (o come Legge Brodolini).

Gli ermellini, valutando il caso di cui sono stati investiti, hanno ritenuto che fosse in linea con la giurisprudenza della stessa Cassazione, originata dalla sentenza 141 del 2006 emessa dalla Sezioni Unite (e consolidatasi con pronunce successive come la 6344 del 2009, emessa dalla Sezione Lavoro), il criterio del riparto dell’onere probatorio in tema di requisito dimensionale (e del raggiungimento o meno della soglia minima del numero di dipendenti) ai fini della tutela reale adottata dal giudice di appello, secondo cui “in tema di riparto dell’onere probatorio in ordine ai presupposti di applicazione della tutela reale o obbligatoria al licenziamento di cui sia accertata l’invalidità, fatti costitutivi del diritto soggettivo del lavoratore e riprendere l’attività e, sul piano processuale, dell’azione di impugnazione del licenziamento sono esclusivamente l’esistenza del rapporto di lavoro subordinato e l’illegittimità dell’atto espulsivo, mentre le dimensioni dell’impresa, inferiore ai limiti stabiliti dall’art. 18 della legge n. 300 del 1970, costituiscono, insieme al giustificato motivo del licenziamento, fatti impeditivi del suddetto diritto soggettivo del lavoratore e devono, perciò essere provati dal datore di lavoro”.

E’ evidente che nella sentenza oggetto di trattazione, il Giudice della Legittimità abbia inteso ribadire altri due principi cardine in tema di calcolo del requisito dimensionale, elemento necessario all’applicazione dell’art. 18 e quindi della c.d. tutela reale.


In particolare, con un elemento di innovazione tutt’altro che trascurabile, i giudici hanno chiarito che nel calcolo dei dipendenti ai fini dell’eventuale applicazione dell’art 18 Stat. Lav., debbano essere inclusi anche i lavoratori che non siano stati indicati nelle scritture aziendali come dipendenti subordinati.

La Suprema Corte, con la pronuncia in oggetto, ha ritenuto “espressione di accertamento di fatto” e quindi insindacabile in sede di giudizio di legittimità, l’affermazione posta in essere dal giudice di merito per la quale “l’esistenza di ulteriori rapporti di lavoro dipendente, oltre a quelli risultati dal libro matricola della società”, siccome scaturenti “dal positivo riscontro in base alle deposizioni testimoniali puntualmente evocate in sentenza che i suddetti rapporti, per le loro caratteristiche intrinseche, andavano qualificati come di lavoro dipendente”.

Occorre inoltre sottolineare, come sia stata inidonea ad escludere la natura subordinata di detti rapporti, la circostanza per cui le attività in questione, come sostenuto dalla società datrice di lavoro, avessero carattere occasionale e fossero concentrate in periodi nei quali il giro d’affari aumentava in maniera considerevole, come le festività di fine anno e quelle pasquali, tenuto presente che l’entità temporale maggiore o minore della prestazione d’opera non ha alcuna rilevanza al fine dell’individuazione della natura autonoma o subordinata dell’attività prestata dai predetti collaboratori “occasionali”.

Il secondo principio sopra richiamato e sancito dalla pronuncia degli ermellini, si fonda sul computo del c.d. requisito dimensionale ai fini dell’applicazione della tutela reale, e quindi del riconoscimento del diritto in capo al lavoratore di essere reintegrato in caso di accertamento dell’illegittimità del licenziamento.

Con la sentenza 23371, per un verso è stato avallato il principio, ormai pacifico, del periodo di riferimento ritenuto congruo dal giudice a quo, vale a dire il calcolo della media dei soggetti occupati nella società datrice di lavoro durante l’anno solare che ha preceduto il licenziamento.

Per un altro verso, al fine di travalicare la soglia numerica prescritta nell’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori, è stato ritenuto congruo e “sufficiente il superamento delle 15 unità e non, come sostenuto finora, il raggiungimento della media delle 16 unità”, pertanto nel caso di specie, essendosi raggiunta una media occupazionale di 15,11 lavoratori nell’anno antecedente all’allontanamento del lavoratore licenziato, tale media è stata ritenuta sufficiente al superamento della soglia, motivo per cui è sorto in capo al lavoratore – ricorrente il diritto potestativo di poter richiedere la reintegra nel posto di lavoro, o come accaduto in questo caso, il versamento dell’indennità sostitutiva di 15 mensilità.


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