La fusione e la tutela del socio di minoranza

La fusione è una operazione straordinaria di riorganizzazione societaria e di gruppo che può essere attuata per soddisfare diverse esigenze di carattere: produttivo, commerciale, amministrativo o finanziario (ad es. per migliorare le condizioni di credito o bilanciare gli squilibri finanziari delle società partecipanti).

Con la fusione una società (incorporante) incorpora un’altra società (incorporata) che a seguito dell’operazione si estingue. Le vecchie azioni possedute dai soci di quest’ultima vengono sostituite da azioni nella società incorporante, sulla base di un rapporto di cambio.

Il concambio, nelle fusioni per incorporazione e nelle scissioni a favore di società preesistenti, può essere soddisfatto sia con l’assegnazione di azioni di nuova emissione di compendio dell’aumento di capitale deliberato a servizio della fusione o della scissione dalla società incorporante o beneficiaria, sia attraverso altre modalità, quali l’assegnazione di azioni proprie o la ridistribuzione di azioni del capitale della società incorporante o beneficiaria, con conseguente riduzione della partecipazione dei soci originari.

La valutazione delle società interessate

La valutazione d’azienda è materia affascinante che si sta sempre più diffondendo nella pratica professionale a causa delle modifiche normative apportate dalla riforma del diritto societario del 2004. Inizialmente i criteri valutativi erano caratterizzati da fattori empirici, ormai sostituiti da modelli più complessi basati su assunti di generale accettazione e oggettivamente dimostrabili.

La stima è un processo complesso che coinvolge gli aspetti più disparati non solo contabili, fiscali e legali, ma anche ambientali e di mercato. Il valore d’azienda intesa come complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’attività di impresa non può essere considerato come somma di singoli beni per il profilo dinamico che li caratterizza e per il ruolo significativo ricoperto dall’imprenditore e dalle sue capacità gestionali e di coordinamento che garantiscono la produzione di un adeguato livello di reddito e una idonea remunerazione del rischio assunto.

La tutela della minoranza

La determinazione del concambio in caso di fusione è un momento delicato nei rapporti tra soci perché, andando sovente a modificare le partecipazioni, finisce per modificare anche i rapporti di forza all’interno delle compagini societarie.

Le valutazioni delle aziende da fondere e quindi delle partecipazioni nella società risultante da attribuire a ciascun socio non sempre coincidono e causano spesso tensioni tra le parti.

I soci in merito al concambio hanno potere decisorio assoluto, la relazione del perito non è vincolante ma ha esclusivamente carattere informativo.

Infatti, è libertà dei soci approvare l’operazione straordinaria anche nel caso l’esperto rilasci giudizio sfavorevole, così come possono validamente rinunciare alla redazione stessa della relazione peritale, in quanto unici titolari – come affermato in giurisprudenza – del “potere di valutazione dell’idoneità dei mezzi prescelti a presidio degli interessi di cui sono portatori”.

E’ necessario inoltre evidenziare che “eventuali spostamenti di ricchezza a titolo gratuito perseguiti con la fusione determinano – in presenza di effetti elusivi od evasivi – l’esercizio del potere accertativo dell’amministrazione finanziaria, ma non si riflettono sulla validità della deliberazione”.

La volontà di rinunciare alla relazione degli esperti dovrà essere dichiarata da tutti i soci e – più in generale – dai portatori di diritti anche parziali sulle partecipazioni sociali, ed essere attestata, nel verbale assembleare, da parte del presidente della riunione.

Il diritto di recesso

Il diritto di recesso compete ai soci che non hanno consentito al cambiamento dell’oggetto o del tipo di società, alla sua fusione o scissione, alla revoca dello stato di liquidazione al trasferimento della sede all’estero alla eliminazione di una o più cause di recesso previste dall’atto costitutivo e al compimento di operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto della società determinato nell’atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti attribuiti ai soci a norma dell’articolo 2468, quarto comma.

Come già sottolineato in un precedente intervento, nella Srl il socio che recede ex art. 2473 c.c. ha diritto al rimborso del valore della propria partecipazione, determinato in proporzione al valore di mercato del patrimonio sociale al momento della dichiarazione di recesso: «… I soci che recedono dalla società hanno diritto di ottenere il rimborso della propria partecipazione in proporzione del patrimonio sociale. Esso a tal fine è determinato tenendo conto del suo valore di mercato al momento della dichiarazione di recesso; in caso di disaccordo la determinazione è compiuta tramite relazione giurata di un esperto nominato dal tribunale, che provvede anche sulle spese, su istanza della parte più diligente».

La Massima Comitato Notarile Triveneto I.H.13 chiarisce infatti che l’atto costitutivo, data l’assenza di un metodo legale e univoco di valutazione delle partecipazioni, può prevedere criteri statutari volti a determinare in maniera oggettiva il valore della partecipazione. Devono invece ritenersi illegittime le clausole che determinano il valore di rimborso della partecipazione secondo criteri diversi dal valore di mercato.

In caso di recesso spetta quindi all’organo amministrativo predisporre una situazione patrimoniale straordinaria dalla quale emerga il valore della partecipazione determinato in proporzione al valore di mercato del patrimonio sociale riferito al momento della comunicazione del recesso.

Conclusioni

Si comprende bene quanto sia opportuno per la minoranza predisporre una valutazione autonoma di controllo o partecipare alla scelta del perito indipendente per poter effettuare una scelta consapevole sia dal punto di vista civile che fiscale.

La scelta di approvare o meno il concambio dovrà dipendere non solo dal rapporto tra i valori delle aziende coinvolte ma “anche da valutazioni inerenti a nuovi equilibri aziendali o a prospettive legate al diverso assetto, che non possono trovare, necessariamente, riscontri di natura contabile – estimativa” (App. Milano, decr. 12 gennaio 2001).

L’opzione di esercitare il diritto di recesso resta l’ultima possibilità di tutela del socio dissenziente, anch’essa ovviamente subordinata all’accordo tra le parti sul valore dell’azienda e della relativa partecipazione.

Spetta a noi periti, per evitare tensioni tra i soci, utilizzare un metodo trasparente e chiaro nella valutazione d’azienda, ove possibile lavorando su ipotesi e metodi precedentemente condivisi ed approvati dalle parti.