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Edilizia 26 dicembre 2011, 00:18

Diniego del permesso di costruire e poteri del Giudice amministrativo

In assenza di profili di discrezionalità amministrativa o tecnica, il Giudice amministrativo ”deve” accordare il permesso di costruire


La vicenda in questione è una delle tante e di sicuro non può definirsi insolita, tuttavia stupisce per l’esito.

Si tratta dell’ennesimo diniego del permesso di costruire in forza dell’indice di fabbricabilità, motivato (si fa per dire) sull’assunto che l’immobile esprimerebbe già una volumetria superiore a quella consentita.

Nel mezzo restano, ovviamente, le tutele del privato.

Come sicuramente già saprà chi è inciampato in questioni del genere, il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici, tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione espressi negli indici di fabbricabilità.

Del resto, non v’è dubbio che il diritto di edificare è conformato anche da tali indici.

Sicché, un’area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge e dallo strumento urbanistico.

Da qui la regola per cui, se un’area edificatoria è già utilizzata a fini edilizi la stessa è suscettibile di ulteriore edificazione solo a patto che la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire.

In difetto dei suddetti indici, è quasi scontato il rigetto delle domande inoltrate.

A nulla rileva, peraltro, l’eventuale fondatezza delle controdeduzioni del privato, ovvero la presenza di un’obiettiva incertezza o contestazione sui presupposti fattuali e di diritto posti a base del diniego del permesso di costruire.

Ma le complicazioni non finiscono qui.

Ad oggi, nel caso in cui il privato decida di impugnare un diniego in sede giurisdizionale, in ogni caso l’eventuale accoglimento dell’istanza rimane subordinato al ri-esercizio del potere da parte della Pubblica Amministrazione.

Un’inversione di tendenza sembra ora rappresentata dal TAR Puglia, Bari, sentenza n. 1807 del 2011.

Secondo i giudici pugliesi, qualora vengano in rilievo delle fattispecie da definire attraverso l’emanazione di pronunce di tipo dichiarativo e di condanna o di adempimento, e non vi siano profili residui di discrezionalità amministrativa o tecnica, le stesse possono essere direttamente essere definite in sede giurisdizionale.

Ne consegue che, in presenza di attività pacificamente vincolata, quale quella di rilascio di titoli abilitativi edilizi, sarà possibile richiedere, contestualmente all’annullamento, l’accertamento definitivo della fondatezza della pretesa a costruire.

Tutto questo, in omaggio al generale principio di effettività e pienezza della tutela giurisdizionale amministrativa che impone la piena tutela della posizione del privato a fronte di attività amministrativa vincolata.

Si tratta di sicuro di una situazione su cui avremo cura di tornare, per il momento possiamo solo auspicare che l’indirizzo in questione si affermi rapidamente.

Di seguito, lo stralcio della sentenza (presidente Morea, estensore Amovilli).

(…)

“Per i suesposti motivi il ricorso è fondato sia quanto all’azione demolitoria che a quella, concorrente, di accertamento del diritto ad ottenere il rilascio del permesso di costruire conformemente a quanto richiesto.

Quantomeno a seguito dell’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo approvato con d.lgs. 2 luglio 2010 n.104, deve ritenersi possibile per il G.A., anche in sede di giurisdizione generale di legittimità, l’emanazione di pronunce di tipo dichiarativo e di condanna (adempimento) allorché non vi osti la sussistenza di profili di discrezionalità amministrativa o tecnica (Consiglio di Stato Adunanza Plenaria, 23 marzo 2011, n.3, id. 29 luglio 2011 n.15). Infatti, nonostante l’apparente silenzio del Codice al riguardo, gli artt. 30, 1° comma, e 34 lett. c) c.p.a. consentono al G.A., nei limiti della domanda, di emanare sentenze di condanna “all’adozione di misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio e disporre misure di risarcimento in forma specifica ai sensi dell’art 2058 c.c.”

Tale norma, che si pone in stretta correlazione con il generale principio di effettività e pienezza della tutela giurisdizionale amministrativa, sancisce dunque l’ingresso nell’ordinamento processuale dell’azione tipica di adempimento (c.d. condanna pubblicistica) nell’ottica della soddisfazione completa della posizione sostanziale di interesse legittimo di cui si chiede tutela, pur nel limite della necessaria contestualità con l’azione di annullamento, nonché dell’assenza di profili di discrezionalità amministrativa o tecnica.

Analoghe considerazioni del resto valgono per l’azione dichiarativa, la quale pur non trovando una sistematica collocazione in seno al Codice, al di fuori di previsioni specifiche (art 117 e 31 in tema di silenzio, 31 c.4 in tema di nullità) deve ritenersi ugualmente ammissibile in sede di giurisdizione generale di legittimità, in forza oltre che del principio cardine di effettività della tutela di cui all’art 1 c.p.a., in base allo stesso principio di atipicità delle azioni giurisdizionali da tempo affermato in seno alla disciplina processual-civilistica, essendo l’accertamento della posizione sostanziale che si vuole far valere elemento proprio e comune di ogni azione di cognizione.

Ne consegue che a fronte di attività pacificamente vincolata quale il rilascio di titoli abilitativi edilizi (T.A.R. Emilia Romagna Parma 17 giugno 2008 n.314, T.A.R. Emilia Romagna Bologna sez II 6 novembre 2006 n.2875, T.A.R. Liguria sez I 16 febbraio 2008 n.305, Consiglio di Stato sez V 24 agosto 2007, n.4507) in quanto costituente mero risultato dell’attività di controllo circa la conformità alla normativa urbanistico-edilizia, è possibile contestualmente all’annullamento, se richiesto dal ricorrente, l’accertamento (definitivo) della stessa fondatezza della pretesa a costruire, nell’ambito di un giudizio oramai avente ad oggetto il “rapporto” sostanziale dedotto ovvero la fondatezza della pretesa azionata, con soddisfazione completa della posizione sostanziale di interesse legittimo e senza più il limite costituito dal riesercizio del potere a seguito dell’annullamento giurisdizionale, proprio di un giudizio vertente sulla legittimità (formale) degli atti impugnati”  (…)

 


Pubblicato da il 26 dicembre 2011 alle 00:12 in Edilizia
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1 Commento per Diniego del permesso di costruire e poteri del Giudice amministrativo

  1. Giuseppe

    Il Prof. Scoca nell’ultima edizione del manuale di Giustizia Amministrativa (2010) affermava che l’azione di adempimento sebbene non tipicamente prevista, entrava comunque a far parte delle azioni proponibili proprio dalla lettura degli artt. 30, 1° comma, e 34 lett. c) c.p.a. .
    Affermava testualmente: ” Sarà la giurisprudenza a dire se questa interpretazione è possibile ed a farla divenire “diritto vivente”.
    Sembra proprio che il Tar di Bari abbia seguito questa linea.

    Pag. 194, Quarta edizione

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