Consiglio di Stato, n. 656/2012

    N. 00656/2012REG.PROV.COLL.

    N. 01025/2008 REG.RIC.

     

     

     

    REPUBBLICA ITALIANA

    IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

    Il Consiglio di Stato

    in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

    ha pronunciato la presente

    SENTENZA

    sul ricorso numero di registro generale 1025 del 2008, proposto da:

    Uni-Sport S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gianluigi Bonifati e Domenico Bezzi, con domicilio eletto presso Paolo Rolfo in Roma, alla via Appia Nuova n. 96;

    contro

    Comune di San Giuliano Milanese, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Manzi e Riccardo Marletta, con domicilio eletto presso il primo in Roma, alla via Federico Confalonieri, 5;

    Agostinis Fabrizio;

    nei confronti di

    Genia S.p.A.;

    per la riforma

    della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE II n. 06126/2007, resa tra le parti, concernente DECADENZA DELLA CONCESSIONE. PER COSTRUZIONE E GESTIONE NUOVO CENTRO SPORTIVO-RISARCIMENTO DEL DANNO

    Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

    Viste le memorie difensive prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

    Visti tutti gli atti della causa;

    Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2012 il Cons. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati Rolfo, per delega dell’Avvocato Bezzi, Manzi e Marletta;

    Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

    FATTO e DIRITTO

    1. La ricorrente, Unisport S.p.A., veniva costituita, quale società di progetto ex art. 37-quinquies della legge n. 109/1994, a valle dell’espletamento della procedura di scelta del contraente per l’affidamento della concessione di costruzione e gestione del nuovo centro sportivo polifunzionale da realizzare, nel territorio del Comune di S. Giuliano Milanese, su un’area situata in via Risorgimento.

    Ai sensi della convenzione all’uopo stipulata la società avrebbe dovuto provvedere alla progettazione definitiva ed esecutiva del centro sportivo, alla sua realizzazione e messa in esercizio, e, infine, alla gestione dell’intera struttura realizzata per un periodo di trenta anni.

    In data 25 febbraio 2005 la Unisport S.p.A. depositava il progetto definitivo. In seguito ad una specifica richiesta da parte del Comune, la società provvedeva poi, in data 16 agosto 2005, all’integrazione documentale del progetto.

    Il progetto definitivo veniva approvato con deliberazione della Giunta Comunale n. 48 del 27 febbraio 2006.

    Il 28 aprile 2006 la società depositava il progetto esecutivo dell’opera.

    Con la deliberazione giuntale n. 153 del 31 luglio 2006, il Comune di S. Giuliano Milanese dichiarava la decadenza della concessione in ragione della sussistenza di una pluralità di lacune e di carenze in seno alla progettazione esecutiva.

    Con la sentenza appellata i Primi Giudici hanno respinto il ricorso proposto dalla Uni Sport avverso detto ultimo provvedimento.

    Con l’atto di appello detta società ha dedotto il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e ha riproposto le censure disattese in prime cure.

    Si è costituito il Comune intimato.

    Le parti hanno affidato al deposito di apposite memorie l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.

    All’udienza del 10 gennaio 2012 la causa è stata trattenuta per la decisione.

    2. Il ricorso è inammissibile.

    2.1. Con il primo motivo di gravame parte appellante propone l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

    2.1.1.Ai sensi dell’art. 9 del Codice del processo amministrativo approvato con decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, nel primo grado di giudizio il difetto di giurisdizione è rilevabile ex officio mentre nei giudizi d’impugnazione la carenza della giurisdizione amministrativa è rilevabile solo se dedotta con specifico motivo avverso il capo che abbia statuito, in modo implicito o esplicito, sulla giurisdizione. Il che significa che anche nel processo amministrativo è stato introdotto, ope legis, il principio del c.d. giudicato interno implicito sulla questione di giurisdizione, principio da tempo affermato, in via pretoria, dalla giurisprudenza della Corte di cassazione con riguardo al processo civile (cfr., ex multis, Cass., SS.UU., 9 ottobre 2008, n. 24883).

    Tale regola processuale, di immediata applicazione, impedisce, anche in seno al presente giudizio, la rilevazione ufficiosa del difetto della potestas iudicandi in assenza della proposizione di rituale motivo di appello da opera della parte all’uopo legittimata.

    Si tratta, a questo punto, di verificare se possa considerarsi legittimata alla sollevazione dell’eccezione di difetto di giurisdizione in sede di appello la parte che abbia adito la stessa giurisdizione con l’atto introduttivo di primo grado.

    Il Collegio reputa che si debba dare risposta negativa a tale quesito in applicazione del principio già affermato dalla decisione 10 marzo 2011, n. 1537, resa dalla sesta sezione di questo Consiglio, in difformità rispetto all’orientamento interpretativo maturato con riferimento al quadro normativo anteriore (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 5454/2009; sez. V, n. 6049/2008; sez. IV, n. 999/2000).

    Con la citata decisione il Consiglio ha rimarcato che, “in ragione dei principi ispiratori del nuovo regime, l’eccezione medesima non pare più sollevabile dalla parte che vi ha dato luogo agendo in primo grado mediante la scelta del giudice del quale, poi, nel contesto dell’appello disconosce e contesta la giurisdizione. Ritenere il contrario, infatti, si porrebbe in contrasto con i principi di correttezza e affidamento che modulano il diritto di azione e significherebbe, in caso di domanda proposta a giudice carente di giurisdizione, non rilevata d’ufficio, attribuire alla parte la facoltà di ricusare la giurisdizione a suo tempo prescelta, in ragione dell’esito negativo della controversia”.

    La decisione in parola ha soggiunto che “in quanto contenuto di una vera e propria eccezione in senso tecnico (e non più, quindi, di una mera segnalazione al giudice al fine della attivazione di un potere esercitabile d’ufficio; potere già, peraltro, limitato in relazione alla formazione del giudicato interno: tra le altre, Cons. Stato, Ad. plen., 30 luglio 2008, n. 4 e Cass., SS.UU., 24 luglio 2009, n. 17349), si deve ritenere inammissibile la censura di difetto di giurisdizione sollevata dagli appellanti, che avevano scelto di proporre il ricorso di primo grado davanti al giudice amministrativo”.

    2.1.2. Il Collegio ritiene che a tale approdo ermeneutico si debba giungere, oltre che in ragione delle modificate regole processuali che governano la rilevazione del difetto di giurisdizione, anche in funzione del principio generale che vieta, anche in sede processuale, ogni condotta integrante abuso del diritto, quale è da ritenersi, a guisa di figura paradigmatica, il venire contra factum proprium dettato da ragioni meramente opportunistiche.

    2.1.2.1. Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione (sentenza 15 novembre 2007, n. 23726) e l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio (decisione 23 marzo 2011, n. 3) hanno, infatti, riconosciuto la vigenza, nel nostro sistema, di un generale divieto di abuso di ogni posizione soggettiva, divieto che, ai sensi dell’art. 2 Cost. e dell’art. 1175 c.c., permea le condotte sostanziali al pari dei comportamenti processuali di esercizio del diritto.

    Gli elementi costitutivi dell’abuso del diritto, ricostruiti attraverso l’apporto dottrinario e giurisprudenziale (vedi, in particolare, Cass., sez. III, 18 settembre 2009, n. 20106, in materia di esercizio abusivo del diritto di recesso ad nutum), sono i seguenti: 1) la titolarità di un diritto soggettivo in capo ad un soggetto; 2) la possibilità che il concreto esercizio di quel diritto possa essere effettuato secondo una pluralità di modalità non rigidamente predeterminate; 3) la circostanza che tale esercizio concreto, anche se formalmente rispettoso della cornice attributiva di quel diritto, sia svolto secondo modalità censurabili rispetto ad un criterio di valutazione, giuridico od extragiuridico; 4) la circostanza che, a causa di una tale modalità di esercizio, si verifichi una sproporzione ingiustificata tra il beneficio del titolare del diritto ed il sacrifico cui è soggetta la controparte.

    La Cassazione ha efficacemente affermato, in occasione della decisione da ultimo menzionata, che “l’abuso del diritto, lungi dall’integrare una violazione in senso formale, delinea l’utilizzazione alterata dello schema formale del diritto, finalizzata al conseguimento di obiettivi ulteriori e diversi rispetto a quelli indicati dal Legislatore. E’ ravvisabile, in sostanza, quando, nel collegamento tra il potere conferito al soggetto ed il suo atto di esercizio, risulti alterata la funzione obiettiva dell’atto rispetto al potere che lo prevede. Come conseguenza di tale, eventuale abuso, l’ordinamento pone una regola generale, nel senso di rifiutare la tutela ai poteri, diritti e interessi, esercitati in violazione delle corrette regole di esercizio, posti in essere con comportamenti contrari alla buona fede oggettiva. E nella formula della mancanza di tutela, sta la finalità di impedire che possano essere conseguiti o conservati i vantaggi ottenuti – ed i diritti connessi – attraverso atti di per sé strutturalmente idonei, ma esercitati in modo da alterarne la funzione, violando la normativa di correttezza, che è regola cui l’ordinamento fa espresso richiamo nella disciplina dei rapporti di autonomia privata”.

    Alla stregua delle coordinate tracciate dall’indirizzo interpretativo in esame, il divieto di abuso del diritto, in quanto espressione di un principio generale che si riallaccia al canone costituzionale di solidarietà, si applica anche in ambito processuale, con la conseguenza che ogni soggetto di diritto non può esercitare un’azione con modalità tali da implicare un aggravio della sfera della controparte, sì che il divieto di abuso del diritto diviene anche divieto di abuso del processo Si giunge, così, all’elaborazione della figura dell’abuso del processo quale esercizio improprio, sul piano funzionale e modale, del potere discrezionale della parte di scegliere le più convenienti strategie di difesa (conf. Cass., sez. I, 3 maggio 2010, n. 10634, che applica il principio del divieto di abuso del processo ai fini della liquidazione delle spese giudiziali; per un ancoraggio dell’abuso del processo, in correlazione agli artt. 24, 111 e 113 Cost. nonché ai principi del diritto europeo, si vedano gli articoli 88, 91, 94 e 96 del codice di rito civile e gli artt. 1, 2 e 26 del codice del processo amministrativo).

    In attuazione di dette coordinate la citata decisione n. 3/2011 dell’Adunanza Plenaria, traendo alimento dal disposto del comma 3 dell’art. 34 del codice del processo amministrativo, ha considerato sindacabile, ai fini dell’ esclusione o della riduzione dal danno ex art. 1227, comma 2 c.c., le condotte processuali opportunistiche che, in violazione del duty to mitigate che grava sul creditore, abbiano prodotto o dilatato un danno che, more probably that not, sarebbe stato evitato in caso di tempestiva impugnazione del provvedimento dannoso o di esperimento degli altri strumenti di tutela previsti.

    Con la ricordata sentenza n. 23726/2007 le Sezioni Unite della Corte di cassazione, dal canto loro, hanno affermato l’innovativo principio secondo cui il frazionamento giudiziale (contestuale o sequenziale) di un credito unitario integra condotta contraria alla regola generale di correttezza e buona fede, in relazione al dovere inderogabile di solidarietà di cui all’art. 2 della Costituzione, e si risolve in abuso del processo ostativo all’esame della domanda. La Corte di Legittimità ha osservato, in particolare, che la disarticolazione, da parte del creditore, dell’unità sostanziale del rapporto (sia pure nella fase patologica della coazione all’adempimento), oltre a violare il generale dovere di correttezza e buona fede, in quanto attuata nel processo e tramite il processo, si risolve anche in abuso dello stesso ed in una violazione del canone del giusto processo. Viene così in rilievo una condotta che, pur formalmente conforme al paradigma normativo, disattende il limite modale che impone al titolare di ogni situazione soggettiva di non azionarla con strumenti processuali, che infliggano all’interlocutore un sacrificio non comparativamente giustificato dal perseguimento di un lecito e ragionevole interesse.

    La Sezioni Unite hanno soggiunto che la parcellizzazione giudiziale del credito non è in linea con il precetto inderogabile del processo giusto cui l’interpretazione della normativa processuale deve viceversa uniformarsi e rischia di sortire la formazione di giudicati praticamente contraddittori cui potrebbe dar luogo la pluralità di iniziative giudiziarie collegate allo stesso rapporto. L’effetto inflattivo riconducibile ad una siffatta moltiplicazione di giudizi delinea altresì la frustrazione dell’obiettivo, fissato nell’art. 111 Cost., della “ragionevole durata del processo”, per l’evidente antinomia che esiste tra la moltiplicazione dei processi e la possibilità di contenimento della correlativa durata del giudizio.

    2.1.2.2.Applicando le coordinate ermeneutiche fin qui esposte al caso di specie, si deve concludere che integra abuso del processo la contestazione della giurisdizione da parte del soggetto che abbia optato per quella giurisdizione e che, pur se soccombente nel merito, sia risultato vittorioso, in forza di una pronuncia esplicita o di una statuizione implicita, proprio sulla questione della giurisdizione.

    In definitiva, la sollevazione di detta auto-eccezione in sede di appello, per un verso, integra trasgressione del divieto di venire contra factum proprium – paralizzabile con l’exceptio doli generalis seu presentis secondo l’insegnamento di Cass. sez. civile, sez. I, 7 marzo 2007, n. 5273- e, per altro verso, arreca un irragionevole sacrificio alla controparte, costretta a difendersi nell’ambito del giudizio da incardinare innanzi al nuovo giudice in ipotesi provvisto di giurisdizione, adito secondo le regole in tema di translatio iudicii dettate dall’articolo 11 del codice del processo amministrativo. Detto sacrificio, nell’ottica comparativa che informa il giudizio sull’esistenza e sulla consistenza dell’abuso, non trova adeguata giustificazione nell’interesse della parte che disconosce la giurisdizione del giudice dalla in origine evocato, visto che la stessa potrebbe difendersi nel merito in sede di appello al fine di ribaltare la statuizione gravata piuttosto che ripudiare detto giudice in funzione di un giudizio opportunistico circa le maggiori o minori probabilità di esito favorevole a seconda del giudice chiamato a definire la res litigiosa.

    In questo quadro si appalesano particolarmente pertinenti le considerazioni spese dal ricordato decisum delle Sezioni Unite in merito al canone costituzionale della ragionevole durata del processo ex art. 111 Cost, visto che il disconoscimento della giurisdizione ab initio invocata si traduce in prolungamento dei tempi della definizione del giudizio dettata da ragioni puramente utilitaristiche.

    La Sezione deve osservare che, nella specie, l’integrazione della condotta abusiva è in concreto dimostrata, in termini di particolare evidenza, dal rilievo che, come si vedrà in seguito, la parte appellante non ha mosso contestazioni di merito alla sentenza impugnata, ponendo in essere una condotta di integrale sottrazione alla giurisdizione pur inizialmente dalla medesima stessa invocata.

    2.1.3. Si deve allora ritenere, in applicazione delle regole processuali di cui al decreto legislativo n. 104/2010 ed in funzione del principio generale che colpisce il divieto dell’abuso del diritto con la sanzione del rifiuto della tutela, volta ad impedire il conseguimento dell’obiettivo non correttamente perseguito, che sia inammissibile il motivo di appello con cui la parte ricorrente in primo grado ha sollevato il difetto di giurisdizione del giudice adito. Deve, quindi, essere accolta l’eccezione spiegata dalla parte appellata, inquadrabile nella menzionata figura dell’exceptio doli generalis.

    2.2. I motivi ulteriori sono altresì inammissibili in ragione dell’assenza di una critica effettiva e integrale alle motivazioni addotte dalla sentenza appellata al fine di pervenire alla statuizione di rigetto. La lettura congiunta della sentenza appellata e dei motivi di gravame consente, infatti, di percepire, in modo netto, che l’atto di appello, da un lato, si traduce nella mera, insufficiente, riproposizione dei motivi posti a corredo del ricorso originario; per altro verso, reca una generica critica alla sentenza senza confutare in modo adeguato e integrale le ampie considerazioni spese dai Primi Giudici al fine di supportare il convincimento circa l’esistenza e la gravità delle difformità e delle carenze progettuali che avevano giustificato l’impugnata determinazione di decadenza oltre che in ordine alla correttezza sostanziale e procedimentale dell’affidamento in favore di Genia s.p.a.

    Si deve soggiungere che la ravvisata legittimità della decadenza disposta ai danni della ricorrente esclude la qualificazione della stessa come soggetto portatore di una posizione differenziata e qualificata in relazione alla procedura che ha condotto all’affidamento in favore della Genia.

    3.Le considerazioni che precedono impongono la declaratoria di inammissibilità dell’appello.

    La peculiarità delle questioni controverse giustifica la compensazione delle spese di questo grado di giudizio.

    P.Q.M.

    Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

    definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, ne dichiara l’inammissibilità.

    Spese compensate.

    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

    Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

    Pier Giorgio Trovato, Presidente

    Francesco Caringella, Consigliere, Estensore

    Carlo Saltelli, Consigliere

    Manfredo Atzeni, Consigliere

    Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

    L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

    DEPOSITATA IN SEGRETERIA

    Il 07/02/2012

    IL SEGRETARIO

    (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)