Il Consiglio di Stato, Sez. III, con la sentenza n. 2014 del 2 maggio 2017, si è pronunciato sull’impugnabilità immediata di una clausola di un bando di gara che individua quale criterio di aggiudicazione quello del massimo ribasso.

La massima della sentenza stabilisce come sia ammissibile l’immediata impugnabilità della clausola, non essendo necessario attendere l’avvenuta aggiudicazione per la proponibilità dell’eventuale ricorso, qualora ricorrano i presupposti di legittimità della la posizione giuridica  avente come interesse sostanziale la competizione secondo meritocratiche opzioni di qualità oltre che di prezzo; di attualità e concretezza della lesione generata dalla previsione del massimo ribasso in mancanza dei presupposti di legge; l’interesse a ricorrere in relazione all’utilità di una pronuncia demolitoria che costringa la stazione appaltante all’adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ritenuto dalle norme del nuovo codice quale criterio «ordinario».

I giudici di Palazzo Spada hanno statuito come le disposizioni contenute nel nuovo Codice degli appalti hanno superato l’orientamento dell’Adunanza Plenaria (1/2003) secondo cui «non può essere condiviso quell’indirizzo interpretativo che è volto ad estendere l’onere di impugnazione alle prescrizioni del bando che condizionano, anche indirettamente, la formulazione dell’offerta economica tra le quali anche quelle riguardanti il metodo di gara e la valutazione dell’anomalia».

Proseguono i giudici affermando come «Anche con riferimento a tali clausole, infatti, l’effetto lesivo per la situazione del partecipante al procedimento concorsuale si verifica con l’esito negativo della procedura concorsuale o con la dichiarazione di anomalia dell’offerta. L’effetto lesivo è, infatti, conseguenza delle operazioni di gara, e delle valutazioni con essa effettuate, dal momento che è solo il concreto procedimento negativo a rendere certa la lesione ed a trasformare l’astratta potenzialità lesiva delle clausole del bando in una ragione di illegittimità concreta ed effettivamente rilevante per l’interessato: devono pertanto ritenersi impugnabili unitamente all’atto applicativo, le clausole riguardanti i criteri di aggiudicazione, anche se gli stessi sono idonei ad influire sulla determinazione dell’impresa relativa alla predisposizione della proposta economica o tecnica, ed in genere sulla formulazione dell’offerta, i criteri di valutazione delle prove concorsuali, i criteri di determinazione delle soglie di anomalie dell’offerta, nonché le clausole che precisano l’esclusione automatica dell’offerta anomala».

 

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