comporto malattia

di Silvia Assennato, Avvocato in Roma

Quando ci si assenta dal lavoro per malattia o infortunio, esiste un periodo – definito comporto – entro il quale è vietato al datore di lavoro licenziare il lavoratore, al quale è garantita per detto periodo la conservazione del posto di lavoro e della retribuzione economica allo stesso collegata. Il comporto non è sempre uguale a se stesso in quanto può modificarsi in rapporto tanto al settore di occupazione che all’anzianità di servizio del lavoratore coinvolto.

La differenza tra comporto secco e per sommatoria

In generale si distingue tra comporto secco e per sommatoria: nel primo caso si ha riguardo solo all’assenza relativa ad una specifica patologia, mentre nel secondo si fa riferimento appunto a tutte le assenze verificatesi in un periodo di tempo predeterminato, e uguale per tutti. I criteri ed i tempi di riferimento sono – per prassi e per giurisprudenza – rimessi alla contrattazione collettiva, nei suoi vari livelli.

Quali assenze sono escluse?


Alcune assenze sono tuttavia escluse – in tutti i casi – dal computo del periodo di comporto, ed in particolare:

  • le assenze per malattie determinate direttamente da gravidanza e puerperio o dalla interruzione della gravidanza, spontanea o volontaria;
  • l’aborto, volontario o terapeutico, purché intervenuto prima del 180°giorno dall’inizio della gestazione, dopo tale data si considera parto intervenuto con conseguente diritto al congedo per maternità;
  • le assenze per malattie imputabili al datore di lavoro, per violazione degli obblighi di sicurezza – nel qual caso l’onere della prova in ordine alle violazioni è in capo al lavoratore;
  • il periodo di convalescenza in caso di TBC, per un massimo di sei mesi dalla data della dimissione;
  • le giornate di degenza ospedaliera per il prelievo di sangue midollare e quelle successive al ricovero in caso di donazione del midollo osseo.

Tutte le previsioni sopra riportate si applicano specificamente ai lavoratori disabili – comunque assunti – poiché la specialità del collocamento protetto attiene al momento genetico del rapporto di lavoro, ossia all’incontro tra domanda ed offerta, ma non riguarda la gestione delle fasi successive.

Se quanto sopra è vero ciò non significa che lo status di persona con disabilità sia completamente indifferente alle vicende del rapporto di lavoro, vuoi per quanto concerne la tematica degli adattamenti ragionevoli – che non riguarda l’argomento di queste righe- sia con particolare riferimento alle assenze per malattia e del relativo calcolo in tema di periodo di comporto.

Quando si considera discriminatorio licenziare un lavoratore disabile

Si considera infatti discriminatorio licenziare un lavoratore disabile, per superamento del periodo di comporto, senza tener conto della specificità collegata proprio all’essere quello specifico lavoratore persona con disabilità. Nel caso di specie – regolato dal Tribunale di Milano con sentenza 28 ottobre 2016 n. 2875 – la previsione di un comporto identico per due situazioni diverse (la cui diversità sta proprio nella presenza o meno di handicap) costituisce discriminazione indiretta, che risulta vietata alla luce di una interpretazione costituzionalmente orientata – della normativa in tema di comporto – ed in base alla normativa ed alla giurisprudenza comunitarie, per come incidenti sull’ordinamento interno.

Se come abbiamo già visto in costanza di comporto il lavoratore non può essere licenziato è anche vero che sono vietate le discriminazioni tanto dirette che indirette, queste ultime concretantesi in una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento che – apparentemente neutri – possono mettere le persone portatrici di handicap in una situazione di particolare svantaggio, rispetto alle altre persone.

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Il quadro normativo nazionale in tema di comporto

In questa ottica è opportuno osservare il quadro normativo nazionale in tema di comporto, con particolare riferimento ai lavoratori con disabilità, rispetto ai quali il licenziamento si qualifica come discriminatorio quando non tiene conto che questa specifica categoria di lavoratori è più esposta al rischio di un aggravamento della patologia conseguente al proprio stato di persona con disabilità correndo quindi più rischi nel superamento del periodo tutelato, e con un rischio maggiore di licenziamento.

La circostanza per cui la normativa italiana – preveda ancora l’applicazione rigida di un unico periodo tutelato è di per se stessa discriminatoria, e tale da rendere il licenziamento è nullo in radice, a prescindere dalla motivazione, per violazione diretta di specifiche norme di diritto interno ed europeo, a nulla rilevando l’ipotetica attrazione verso il licenziamento c.d. ritorsivo – poiché la nullità per violazione del divieto di discriminazione opera direttamente senza necessità del filtro posto dall’art. 1345 c.c. secondo la l’interpretazione di cui da ultimo a Cass. SL 5.4.2016 n. 6575.

La sentenza citata sembra aver definitivamente interiorizzato nell’ordinamento interno italiano il principio per cui il lavoratore disabile corre più rischi di aggravamento della propria patologia (o di una guarigione considerevolmente più lenta) proprio in ragione della propria condizione di partenza.

La decisione del Tribunale del Lavoro

Su tali basi il Tribunale del Lavoro ha annullato il licenziamento comminato al lavoratore, considerando che la normativa sul comporto – per come sin qui interpretata – è idonea a svantaggiare i lavoratori disabili ed a costituire disparità di trattamento indirettamente basata sull’handicap, ai sensi dell’art. 2 paragrafo 2 lettera b) della Direttiva 2000/78, per come recepita dall’ordinamento nazionale in forza del Dlgs 216/2003.

In conclusione, sia consentito osservare, al di la della circostanza per cui essendo il licenziamento dichiaratamente discriminatorio trova applicazione l’art. 18 Stat. Lav. nel testo anteriore tanto alla legge 92/2012 che al successivo Jobs Act con diritto del lavoratore alla reintegra nel posto di lavoro ed alla corresponsione di indennità risarcitoria,  che dall’argomentato della sentenza in commento è chiaramente desumibile una consolidata interpretazione del principio di uguaglianza sostanziale di cui all’art. 3 Cost, in senso conforme al diritto comunitario ed ai principi CEDU, interpretazione che sancisce il vincolo gravante sul legislatore nel realizzare la pari soggezione di tutti alla legge senza operare discriminazioni, cioè senza adottare trattamenti irragionevolmente differenziati.

Ciò significa che la legge deve essere ugualmente differenziata in modo da trattare in modo uguale situazioni eguali e in modo diverso situazioni diverse, anche quando si tratta di calcolare il periodo di assenza dal lavoro rilevante ai fini della recedibilità dal contratto.


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