nuovo codice appalti

1. Premessa
Una delle disposizioni maggiormente innovative del nuovo codice degli appalti declinato nel decreto legislativo 50/2016 – anche se non immediatamente in vigore come puntualizzato dal comma 10 dell’articolo 2016, è probabilmente l’articolo 37 che dispone in tema di “aggregazioni e centralizzazioni delle committenze”. Si tratta, tra l’altro di una disposizione perfezionata anche grazie all’intervento del Consiglio di Stato nel parere n. 855/2016.
L’articolo 37(Aggregazioni e centralizzazione delle committenze) – nel Titolo II del codice (Qualificazione delle stazioni appaltanti), Parte II relativa ai contratti di forniture, servizi e lavori – , nel combinato disposto, come si legge nella redazione al codice, con l’articolo 38 recepisce il criterio di delega di cui all’articolo 1, lettere bb) e dd), in merito alla necessità di ridurre il numero delle stazioni appaltanti e di qualificazione delle stesse sulla base di criteri di qualità, efficienza, professionalizzazione delle stazioni appaltanti.
L’articolo, in particolare, prevede una generale riorganizzazione delle funzioni delle stazioni appaltanti disponendo, in coerenza con il criterio di delega, anche l’obbligo per i comuni non capoluogo di provincia, di ricorrere a forme di aggregazione o centralizzazione delle committenze, a livello di unioni dei comuni, ove esistenti, o ricorrendo ad altro soggetto aggregatore (comma 4). E, pertanto, forme di accentramento abbastanza diverse da quelle attualipreviste nel comma 3bis dell’art. 33 del decreto legislativo 163/2006.

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Si dirà in sede di commento specifico, quanto sia rilevante questa disposizione che consente di superare il meccanismo articolato creato ed innestato nel comma 3-bis dell’articolo 33 del pregresso codice dei contratti (d.lgs. 163/2006) con differenti opzioni di centralizzazione – non sempre chiarissime – anche contraddittorie rispetto all’obbligo, formalmente previsto per i comuni con meno di 5 mila abitanti di associarsi in unioni di comuni. Evidentemente, l’obbligo generalizzato che consente di ossequiare, l’obbligo della centralizzazione delle procedure impone una sorta di doppio intervento nel senso che se, ante nuovo codice degli appalti e delle concessioni, la concentrazione delle procedure in unione di comuni era di per sé sufficiente e tale da consentire l’espletamento degli appalti per importi superiori a 40mila euro, nell’attuale ordinamento l’accentramento in unione non è più – di per se solo – sufficiente a consentire lo svolgimento delle procedure – al di sopra delle soglie per cui è consentito il procedimento diretto ed autonomo (per forniture e servizi per importi pari o superiori a 40 mila e/o, per importi pari o superiori ai 150 mila euro per i lavori) considerato che la stazione/centrale unica costituita in unione dovrà, per poter espletare appalti – salvo l’adesione ai soggetti aggregatori – ricevere la qualificazione dall’ANAC.

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La norma sul sistema di qualificazione – come indica il comma 14 – non si applicherà agli enti aggiudicatari che non sono amministrazioni aggiudicatrici quando svolgono una delle attività previste dagli articoli da 115 a 121 ovvero nel caso degli appalti dei settori speciali.
In particolare, l’ art. 115 (Gas ed energia termica), l’art. 116 (Elettricità), l’art. 117 (Acqua), l’art. 118 (Servizi di trasporto), l’art. 119 (Porti ed aereporti), l’art. 120 (Servizi postali) ed infine l’art. 121 (Estrazione di gas e prospezione o estrazione di carbone o di altri combustibili solidi).
In premessa, si può annotare che i livelli di aggregazione sono stati decisi dal legislatore in ragione degli importi degli affidamenti.
In premessa sulle nuove disposizioni contenute nell’articolo 37 e 38 del codice, occorre puntualizzare che il comma 10 dell’articolo 216 dispone che “fino alla data di entrata in vigore del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti di cui all’ articolo 38, i requisiti di qualificazione sono soddisfatti mediante l’iscrizione all’anagrafe di cui all’articolo 33-ter del decreto-legge 179/2012 come convertito con modifiche con legge 221/2012.
È sufficiente pertanto, per avviare procedimenti autonomi, avere l’iscrizione all’Anagrafe unica presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici.

2. La soglia “svincolata” dalla qualificazione
Ai sensi del primo comma, le stazioni appaltanti potranno procedere direttamente e autonomamente solo per l’acquisizione di forniture e servizi di importo inferiore a 40.000 euro e di lavori di importo inferiore a 150.000 euro, “nonché, attraverso l’effettuazione di ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza”.
L’inciso finale – come spiegato nella relazione tecnica al codice – deve essere inteso come possibilità, in ogni caso“per qualsiasi importo” di poter comunque procedere “attraverso l’effettuazione di ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza”.
La disposizione, testualmente prevede che “le stazioni appaltanti, fermi restando gli obblighi di utilizzo di strumenti di acquisto e di negoziazione, anche telematici, previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa, possono procedere direttamente e autonomamente all’acquisizione di forniture e servizi di importo inferiore a 40.000 euro e di lavori di importo inferiore a 150.000 euro, nonché attraverso l’effettuazione di ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza. Per effettuare procedure di importo superiore alle soglie indicate al periodo precedente, le stazioni appaltanti devono essere in possesso della necessaria qualificazione ai sensi dell’articolo 38”.
Pertanto, la norma sembra individuare diverse opzioni:

  • in primo luogo, nell’ambito delle cifre predette, il procedimento nasce, si sviluppa ed eventualmente si chiude con l’aggiudicazione nell’ambito della stessa stazione appaltante che non necessità di alcuna qualificazione;
  • la procedura contrattuale, poi, anche per importi superiori può essere svolta con gli strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza;
  • per importi superiori – ed al netto dell’alternativa appena rammentata – è necessaria la qualificazione.

Secondo l’articolo 3 (definizioni), comma 1, lett. cccc), per strumenti di acquisto si deve intendere “strumenti di acquisizione che non richiedono apertura del confronto competitivo. In particolare, tra gli strumenti in parola, sempre secondo le definizioni riportate all’articolo 3 devono ritenersi comprese:
1) le convenzioni quadro di cui all’ articolo 26 della legge 23 dicembre 1999 n. 488, stipulate, ai sensi della normativa vigente, da CONSIP S.p.A. e dai soggetti aggregatori;
2) gli accordi quadro stipulati da centrali di committenza quando gli appalti specifici vengono aggiudicati senza riapertura del confronto competitivo;
3) il mercato elettronico realizzato da centrale di committenza nel caso di acquisti effettuati a catalogo;
Dai richiami sopra riportati la disposizione dovrebbe essere intesa nel senso che ogni stazione appaltante (con i limiti per i comuni non capoluogo) sopra le soglie indicate perde non tanto la capacità di avviare procedure contrattuali ma di negoziare e quindi l’impossibilità stessa di avviare una competizione al di fuori – si ritiene – di quelle realizzabili attraverso le RDO per le offerte a catalogo.
L’ultimo periodo del comma 2 in commento puntualizza – secondo una formulazione che pare contraddire la precedente – che “per effettuare procedure di importo superiore alle soglie indicate al periodo precedente, le stazioni appaltanti devono essere in possesso della necessaria qualificazione ai sensi dell’articolo 38″.
Il comma dovrebbe essere inteso nel senso che per poter avviare procedure dirette ed autonome – per gli importi superiori a quelli indicati – la stazione appaltante deve conseguire la necessaria qualifica dall’ANAC ai sensi dell’articolo 38.

3. Il procedimento diretto e autonomo
La configurazione del procedimento diretto ed autonomo potrebbe avere pertanto – sia consentito – ha una valenza nuova alla luce della disposizione citata.
Il riferimento “diretto” non può essere inteso, evidentemente, come possibilità di assegnare direttamente ma – pur ciò comunque vero alla luce delle norme sui contratti sottosoglia di cui all’articolo 36 – si riferisce al presidio sulprocedimento amministrativo. Per intendersi, quelle che prende avvio con la determinazione a contrarre e prima ancora con la programmazione .
Nel senso che il procedimento è diretto perché avviato e condotto dal RUP della stazione appaltante e non da altre realtà.
Per procedimento autonomo, il legislatore, invece ha inteso riferirsi ad una procedura di acquisizione che nasce, si sviluppa e si chiude (eventualmente) con l’aggiudicazione nella stessa stazione appaltante con lo stesso RUP e lo stesso dirigente/responsabile del servizio.

4. Fermi restando gli obblighi della spending review (adeguati dalla legge di stabilità 2016)
Nel comma, il legislatore si è curato di richiamare l’inciso “fermi restando gli obblighi di ricorso agli strumenti di acquisto e di negoziazione, anche telematici, previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa” precisando che le note norme sulla spending review rimangono ferme e non vengono derogate.
Alla luce delle disposizioni contenute negli artt. 35 e 36, il “procedimento autonomo e diretto” si risolve, pertanto, in un procedimento minimo ed invero residuale considerato che per gli affidamenti di importi inferiori ai 40 mila euro il RUP può proporre al dirigente/responsabile del servizio l’affidamento diretto (sule mercato elettronico come ODA ed in alternativa – nel caso di carenza/inadeguatezza del bene/servizio – attraverso una procedura tradizionale) che risulti “adeguatamente motivato”.
Considerato che il secondo comma dell’articolo 36 fa “salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie”, con la motivazione si tratterebbe di chiarire – nella determinazione di impegno di spesa – la portata della motivazione adeguata. L’inciso potrebbe essere inteso come necessità di specificare nell’atto di affidamento almeno i motivi per cui si è valutato di non procedere con la procedura ordinaria. Il riferimento all’importo potrebbe – da solo – non ritenersi sufficiente.

5. La necessità della qualificazione
Il secondo comma introduce ulteriori vincoli in relazione ad una fascia di importi pari o superiori a quelli indicati nel primo comma ed in particolare introduce la questione della qualificazione da intendersi come una sorta di abilitazione della stazione appaltante.
In particolare, il comma 2 – primo periodo – puntualizza che fatto salvo quanto disposto al primo comma per gli acquisti di forniture e servizi di importo superiore a 40.000 euro e inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, nonché per gli acquisti di lavori di manutenzione ordinaria d’importo superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro, le stazioni appaltanti in possesso della necessaria qualificazione di cui all’articolo 38 procedono mediante utilizzo autonomo degli strumenti telematici di negoziazione messi a disposizione dalle centrali di committenza qualificate secondo la normativa vigente”.
Il secondo comma, pertanto, introduce il riferimenti agli strumenti telematici di negoziazione – secondo le definizioni fornite con l’articolo 3 sono strumenti gestiti mediante un sistema telematico ovvero “un sistema costituito da soluzioni informatiche e di telecomunicazione che consentono lo svolgimento delle procedure di cui al presente codice”.
Da subito, si può notare la differenza tra il riferimento – del primo comma – a strumenti di acquisto – e agli strumenti telematici di negoziazione di questo secondo comma che consentono una procedura contrattuale vera e propria utilizzando procedure interamente telematiche.
Nell’ambito di queste soglie pertanto, a condizione di possedere la necessaria qualificazione, le stazioni appaltanti possono utilizzare procedure autonome da svolgere attraverso le piattaforme telematiche di negoziazione (procedura descritta nell’articolo 58 del nuovo codice) messe a disposizione dalle centrali di committenza qualificate.

6. In caso di indisponibilità delle piattaforme della centrale
Nell’ambito delle soglie predette – e sempre ferma la qualificazionein caso di indisponibilità degli strumenti telematici di negoziazione della centrale, la procedura autonoma può essere svolta attraverso un procedimento ordinario previsto dal codice (terzo periodo del comma) oppure ricorrendo ad una centrale di committenza (secondo le disposizioni previste al comma 3).
In relazione alle procedure di affidamento, nell’ambito delle cifre indicate dal comma 2, l’articolo 35 – modificato in fase di redazione definitiva secondo le indicazioni fornite dal Consiglio di Stato con il parere n. 855/2016 ‑ comma 2, lett. b), stabilisce che per le forniture e servizi in ambito sotto la soglia comunitaria il RUP può proporre una“procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti”. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati.
Per quanto concerne i lavori, invece, nella soglia predetta “pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro”, il RUP può attivare una procedura negoziata senza pubblicazione di bando “con consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici”. Anche in questo caso, l’avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati.
In relazione agli elenchi di operatori economici, l’articolo 2016, comma 9, stabilisce che fino all’adozione delle linee dell’ANAC ‑ da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice ‑ le modalità di dettaglio per supportare le stazioni appaltanti e migliorare la qualità delle procedure di affidamento, delle indagini di mercato, nonché per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici, “l’individuazione degli operatori economici avviene tramite indagini di mercato effettuate dalla stazione appaltante mediante avviso pubblicato sul proprio profilo del committente per un periodo non inferiore a quindici giorni, specificando i requisiti minimi richiesti ai soggetti che si intendono invitare a presentare offerta, ovvero mediante selezione dai vigenti elenchi di operatori economici utilizzati dalle stazioni appaltanti, se compatibili con il presente codice”.
Fermo restando le esigenze della qualificazione, le stazioni appaltanti – ai sensi del comma 6 – possono acquisire lavori, forniture o servizi mediante impiego di una centrale di committenza qualificata ai sensi dell’articolo 38.

7. I comuni non capoluogo
Il comma 4 (e 5) dell’articolo 37 modifica(no) ancora la disciplina in tema di aggregazioni/centralizzazione dei comuni non capoluogo di provincia.
Il nuovo codice conferma la differenza – al netto delle questioni sulla qualificazione – tra comuni non capoluogo di provincia e comuni capoluogo.
Se la stazione appaltante è un comune non capoluogo di provincia, puntualizza il 4° comma dell’articolo 37, fermo restando quanto previsto al comma 1 e al primo periodo del comma 2, può procedere alle acquisizioni di beni, servizi e forniture, secondo una delle seguenti modalità “ricorrendo a una centrale di committenza o a soggetti aggregatori qualificati;
mediante unioni di comuni costituite e qualificate come centrali di committenza, ovvero associandosi o consorziandosi in centrali di committenza nelle forme previste dall’ordinamento;
ricorrendo alla stazione unica appaltante costituita presso gli enti di area vasta ai sensi della legge del 7 aprile 2014, n. 56
.
Per provare a comprendere l’aspetto applicativo della norma, quindi, occorre far rifermento al comma 1 ed al comma 2, primo periodo, dell’articolo 37.

7.1. L’acquisto di beni e servizi
Ai sensi del primo comma, come detto, nell’ambito delle cifre (inferiori) di 40 mila per beni e servizi – fermi restando gli obblighi spending per importi pari o superiori ai mille euro come voluto dalla legge di stabilità – i comuni non capoluogo di provincia “possono procedere direttamente e autonomamente all’acquisizione di forniture e servizi[…] nonché attraverso l’effettuazione di ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza”.
Pertanto, in relazione ai beni e servizi non cambierebbe nulla rispetto alla disposizione contenute nell’articolo 23-ter comma 3 della legge 114/2014 (come modificata dal comma 502, art. 1, della legge di stabilità) secondo cui i comuni possono procedere autonomamente per gli acquisti di beni, servizi e lavori di valore inferiore a 40.000 euro.
Disposizione che non risulta – in questa fase – abrogata dall’articolo 217 del nuovo codice.
Per importi nell’ambito sotto la soglia comunitaria (209 mila euro) – beni e servizi – i comuni non capoluogo potranno continuare, come nell’odierno, ad utilizzare una forma di mercato elettronico.

7.2. L’acquisizione dei lavori
Rimane ferma la possibilità di acquisire lavori fino ad importi inferiori ai 150 mila euro che costituirebbe un’apertura rispetto alla disposizione (art. 23-ter della legge 114/2014) che continua a limitare le acquisizioni ad importi inferiori ai 40 mila euro. In questo caso, rimane aperta la possibilità di ricorrere a procedure/strumenti delle centrali di committenza.

8. I comuni non capoluogo ed il secondo comma dell’articolo 37
Secondo il primo periodo del secondo comma dell’articolo 37 (fatto salvo come visto dal comma 4), i comuni non capoluogo di provincia, “per gli acquisti di forniture e servizi di importo (pari o) superiore a 40.000 euro” fino a tutto il sottosoglia (importo inferiore ai 209 euro), “nonché per gli acquisti di lavori di manutenzione ordinaria d’importo (pari o) superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro […] in possesso della necessaria qualificazione di cui all’articolo 38 procedono mediante ricorso autonomo agli strumenti telematici di negoziazione messi a disposizione dalle centrali di committenza qualificate secondo la normativa vigente.
Per poter avvalersi delle prerogative di cui al periodo appena riportato, pertanto, il comune non capoluogo di provincia dovrà – una volta entrato in vigore il regime delle qualificazioni – , in alternativa:
1. ricorrere ad una centrale di committenza o a soggetti aggregatori qualificati;
2. costituire una unioni di comuni che deve – per poter esperire i procedimenti – ricevere la qualificazione ANAC come centrale di committenza;
3. associarsi o consorziarsi in centrali di committenza nelle forme previste dall’ordinamento;
4. ricorrere alla stazione unica appaltante costituita presso gli enti di area vasta ai sensi della legge 7 aprile 2014, n. 56.
In cui, in particolare, ai sensi dell’articolo 44, della legge citata, comma 1, lett. c), si prevede che “a valere sulle risorse proprie e trasferite, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica e comunque nel rispetto dei vincoli(nda di finanza pubblica), alla città metropolitana sono attribuite le funzioni fondamentali delle province e quelle attribuite alla città metropolitana nell’ambito del processo di riordino delle funzioni delle province ai sensi dei commi da 85 a 97 del presente articolo, nonché, ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione, le seguenti funzioni fondamentali”, tra le quali lett. c) la “strutturazione di sistemi coordinati di gestione dei servizi pubblici, organizzazione dei servizi pubblici di interesse generale di ambito metropolitano. D’intesa con i comuni interessati la città metropolitana può esercitare le funzioni di predisposizione dei documenti di gara, di stazione appaltante, di monitoraggio dei contratti di servizio e di organizzazione di concorsi e procedure selettive”.

9. L’individuazione degli ambiti territoriali
L’avvio delle nuove articolazioni risulta condizionato alla realizzazione degli ambiti territoriali ottimali.
A tal riguardo, ai sensi del comma 5, l’individuazione degli “ambiti territoriali di riferimento in applicazione dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza, stabiliti i criteri e le modalità per la costituzione delle centrali di committenza in forma di aggregazione di comuni non capoluogo di provinciadovrà avvenirecon decreto del Presidente del Consiglio dei Ministrati – su proposta del Ministro dell’economia e delle finanze previa intesa in sede di conferenza unificata – entro 90 gg. dall’entra in vigore del codice.
In caso di “concessione di servizi pubblici locali di interesse economico generale di rete, l’ambito di competenza della centrale di committenza coincide, con l’ambito territoriale di riferimento (ATO), individuato ai sensi della normativa di settore. Sono fatte salve in ogni caso le attribuzioni degli enti di area vasta di cui alla legge 7 aprile 2014, n. 56”.

10. Gli acquisti dei comuni non capoluogo nel regime transitorio
Nel periodo transitorio, pertanto, – ante sistema di qualificazione dell’ANAC –, per i comuni non capoluogo di provincia trova applicazione il comma 3-bis dell’articolo 33 del decreto legislativo 163/2006 a memoria del quale, come noto, “i Comuni non capoluogo di provincia procedono all’acquisizione di lavori, beni e servizi nell’ambito delle unioni dei comuni di cui all’ articolo 32 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, ove esistenti, ovvero costituendo un apposito accordo consortile tra i comuni medesimi e avvalendosi dei competenti uffici anche delle province, ovvero ricorrendo ad un soggetto aggregatore o alle province, ai sensi della legge 7 aprile 2014, n. 56. In alternativa, gli stessi Comuni possono acquisire beni e servizi attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da Consip S.p.A. o da altro soggetto aggregatore di riferimento. L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture non rilascia il codice identificativo gara (CIG) ai comuni non capoluogo di provincia che procedano all’acquisizione di lavori, beni e servizi in violazione degli adempimenti previsti dal presente comma. Per i Comuni istituiti a seguito di fusione l’obbligo di cui al primo periodo decorre dal terzo anno successivo a quello di istituzione”.
Fermo restando gli acquisti nell’ambito dei 40 mila euro che consente – con l’attuale iscrizione delle stazioni appaltanti – gli acquisti autonomi fatti salvi tutti gli obblighi spending anche come ricalibrati dalla legge di stabilità 208/2015.


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