La scelta della gara a evidenza pubblica in luogo dell’affidamento diretto alla società in house deve essere frutto di un’adeguata istruttoria, che documenti le ragioni di natura tecnico – economica in base alle quali il comune ritiene preferibile la selezione pubblica per la gestione del servizio.

In assenza di tali valutazioni è priva di motivazione, e dunque illegittima, la delibera dell’ente che indice gara per la gestione del servizio rifiuti, soltanto in relazione all’imminente scadenza dell’affidamento del servizio in house.

Decidendo in questi termini sul ricorso proposto da una società pubblica partecipata da numerosi comuni, con la sentenza n. 949/2015 del 25 agosto 2015 il TAR Veneto assume una decisione che, in un certo senso, inverte l’ordine dei fattori che hanno fino ad oggi connotato la scelta del modello organizzativo per la gestione dei servizi pubblici locali.


Specialmente in passato, la giurisprudenza amministrativa ha più volte ribadito che la procedura di gara per l’affidamento dei servizi è una regola immanente nell’ordinamento connessa al principio della libera concorrenza, di modo che l’affidamento in house deve configurarsi un modello eccezionale, subordinato a una interpretazione restrittiva dei requisiti individuati dal diritto comunitario (“controllo analogo” e destinazione prevalente dell’attività svolta a favore dell’ente affidante).

Questa visione è stata in parte intaccata dal mancato processo di liberalizzazione dei servizi locali culminato con la sentenza della Corte Costituzionale n. 199 del 20 luglio 2012, che ha abrogato l’art. 4 del Dl 138/2011, convertito in legge 14 settembre 2011, n. 148, ossia l’asse portante del sistema normativo che avrebbe dovuto traghettare la gestione dei servizi pubblici locali dall’atavico regime di monopolio alla concorrenza del mercato.

Secondo il Consiglio di Stato (sez. VI, 11 febbraio 2013, n. 762) la declaratoria di incostituzionalità del suddetto art. 4 ha sancito il venir meno del principio dell’eccezionalità del modello in house per la gestione dei servizi locali di rilevanza economica, fermo restando che la scelta dell’ente locale sulle modalità organizzative in materia – e, in particolare, l’opzione tra modello in house e ricorso al mercato – non è libera, dovendosi basare sui consueti parametri di esercizio delle scelte discrezionali, vale a dire:

a)     valutazione comparativa di tutti gli interessi pubblici e privati coinvolti;

b)    individuazione del modello più efficiente ed economico;

c)     adeguata istruttoria e motivazione.

Nella medesima decisione n. 762/2013 Palazzo Spada ha altresì osservato che “la scelta, essendo discrezionale, è sindacabile se priva di istruttoria e motivazione, viziata da travisamento dei fatti, palesemente illogica o irrazionale”.

Ora, nella sentenza in commento il TAR Veneto rileva appunto un difetto di motivazione nella delibera consiliare dell’ente che approva l’indizione di una gara pubblica per la gestione del servizio rifiuti, omettendo di approfondire le ragioni di natura tecnico-economica per le quali l’affidamento a mezzo di procedura selettiva sarebbe preferibile a quello in house, tenuto conto del fatto che quest’ultima forma di gestione in atto “risulta essere particolarmente virtuosa dal punto di vista economico”.

Come si vede, nel caso in esame non si tratta di motivare l’affidamento diretto del servizio in deroga alla gara pubblica, ma viceversa il ricorso alla gara in luogo del rinnovo di un affidamento all’attuale società in house.

Per quanto singolare la decisione possa apparire, in realtà essa si ispira all’esigenza primaria di motivare, sotto il profilo del pubblico interesse, la scelta fondamentale dell’ente impiegando al meglio le risorse della collettività, in linea con il principio più volte affermato dalla magistratura contabile, secondo cui “l’opzione fra le varie forme di gestione previste dall’ordinamento italiano è deferita alle determinazioni discrezionali dell’ente locale, peraltro da motivare adeguatamente” (Corte dei Conti, sez. Lombardia n. 426/2010/PAR).


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