Avv.Vittorio Minierototo@appaltiamo.it

L’art.9 ter del decreto legge 78/2015, convertito con Legge 125/2015, ha introdotto una nuova prescrizione che richiede alle amministrazioni sanitarie di attivarsi per ottenere una riduzione della spesa corrente.

Il comma prevede più interventi da realizzarsi da parte delle amministrazioni, dei quali però per ora uno solo è già vigente (gli altri interventi necessitano di decreti attuativi).


Il riferimento è alla lettera a) del comma 1 dell’articolo citato che dispone:

a) per l’acquisto dei beni  e  servizi  di  cui  alla  tabella  A allegata  al  presente  decreto,  gli  enti  del  Servizio  sanitario nazionale sono tenuti a proporre ai fornitori una rinegoziazione  dei contratti in essere che abbia l’effetto di ridurre i  prezzi  unitari di fornitura e/o i volumi di acquisto, rispetto  a  quelli  contenuti nei contratti in essere, e senza che  cio’  comporti  modifica  della durata del contratto, al fine di conseguire  una  riduzione  su  base annua del 5 per cento del valore complessivo dei contratti in essere;

Il comma 4 prosegue ancora disponendo che: “4. Nell’ipotesi di mancato accordo con i fornitori, nei casi di cui al comma 1, lettere a) e b), entro il termine di trenta giorni  dalla trasmissione della proposta in ordine ai  prezzi  o  ai  volumi  come individuati ai sensi del comma 1, gli  enti  del  Servizio  sanitario nazionale  hanno  diritto  di  recedere  dal  contratto,  in   deroga all’articolo 1671 del codice civile, senza alcun onere a carico degli stessi. E’ fatta salva la facolta’  del  fornitore  di  recedere  dal contratto   entro   trenta   giorni   dalla    comunicazione    della manifestazione di volonta’ di  operare  la  riduzione,  senza  alcuna penalita’  da  recesso  verso  l’amministrazione.   Il   recesso   e’ comunicato all’amministrazione e ha effetto decorsi trenta giorni dal ricevimento della relativa comunicazione da parte di quest’ultima”.

Infine completa l’opera il quinto comma, prevedendo: “gli  enti  del Servizio sanitario nazionale che  abbiano  risolto  il  contratto  ai sensi del comma 4, nelle more dell’espletamento delle gare indette in sede centralizzata  o  aziendale,  possono,  al  fine  di  assicurare comunque la disponibilita’ dei  beni  e  servizi  indispensabili  per garantire l’attivita’ gestionale  e  assistenziale,  stipulare  nuovi contratti accedendo a convenzioni-quadro, anche di altre  regioni,  o tramite  affidamento  diretto  a  condizioni  piu’   convenienti   in ampliamento di  contratto  stipulato,  mediante  gare  di  appalto  o forniture, da aziende sanitarie della stessa o di altre regioni o  da altre stazioni appaltanti regionali per l’acquisto di beni e servizi, previo consenso del nuovo esecutore”.

Le tre prescrizioni normative non brillano per chiarezza espositiva e, pertanto, si crede utile offrire una chiave di lettura operativa che proponga alle amministrazioni un metodo di applicazione legittimo.

In considerazione del fatto che la norma consente alle amministrazioni di ridurre gli importi contrattuali o, in caso di mancata accettazione dell’operatore economico, di recedere unilateralmente dal contratto passando ad altro operatore economico a prezzi contrattuali più vantaggiosi, si ritiene che la base di partenza della procedura debba essere una ricerca di mercato tra tutti i contratti in essere stipulati dalle amministrazioni sanitarie (e dalle centrali di committenza nazionali e regionali) per verificare se esista un contratto a prezzi più vantaggiosi al quale l’amministrazione che recedesse dal proprio potrebbe aderire.

Ritengo che molta parte della forza contrattuale nel pretendere una rinegoziazione con l’impresa esecutrice dipenda dalla disponibilità di un’alternativa.

Terminata tale ricerca di mercato occorre avanzare una proposta di rinegoziazione al proprio operatore economico.

Occorre fare attenzione a tale fase, dacchè dall’invio della proposta di rinegoziazione decorrono i trenta giorni entro i quali, in caso di mancato accordo, l’amministrazione deve esercitare il proprio diritto di recesso unilaterale.

Qualora nei trenta giorni si trovi un accordo negoziale che, innovando rispetto alle precedenti condizioni contrattuali (tranne la durata che deve rimanere immutata), garantisca un risparmio, le parti potranno formalizzare tale accordo novativo.

Qualora, nei trenta giorni decorrenti dalla data di invio della proposta di rinegoziazione, le parti non trovino un accordo negoziale innovativo che consenta un risparmio, spetta all’amministrazione l’onere di recedere dal contratto d’appalto e di procedere con l’adesione ad altro contratto d’appalto per ambito oggettivo omogeneo e che preveda una spesa inferiore.

La adesione ad altro contratto dovrà avere la durata necessaria per l’espletamento di una nuova procedura di gara.

Ovviamente, nel caso in cui l’amministrazione nella indagine di mercato non sia riuscita a trovare una valida alternativa al contratto attualmente in esecuzione, ritengo sia dovuta una archiviazione del procedimento che dia conto del tentativo effettuato e della impossibilità di ottenere un valido risultato, in considerazione della mancanza di contratti alternativi ai quali aderire e della disponibilità del proprio fornitore a ridurre il valore contrattuale.

Si allegano di seguito schemi esplicativi della procedura che si crede opportuno realizzare.

Ipotesi con proposta del fornitore e rinegoziazione

Ipotesi senza  proposta del fornitore e recesso

Ipotesi senza  né rinegoziazione né recesso

Ipotesi con rinegoziazione alle condizioni del fornitore

Per approfondire l’argomento partecipa al Convegno:

GLI ACQUISTI DI BENI E SERVIZI IN SANITA’ DOPO LE ULTIME NOVITA’: LA SPENDING REVIEW (LEGGE N. 125/2015) E LA RINEGOZIAZIONE DEI CONTRATTI, SOGGETTI AGGREGATORI, PREZZI DI RIFERIMENTO, IL NUOVO BANDO-TIPO PER SERVIZI E FORNITURE
Milano, 30 settembre 2015

Relatori
Alessandro Massari
Avvocato amministrativista. Direttore della Rivista “Appalti&Contratti”.

Maurizio Greco
Direttore della Struttura complessa Programmazione e Gestione Beni e Servizi, Azienda USL di Chiavari. Esperto ed autore di pubblicazioni in materia di contrattualistica pubblica.


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2 COMMENTI

  1. Confermando il giudizio sulla scarsa chiarezza del dettato normativo, un ulteriore tema che parrebbe oscuro è legato al termine di 30 giorni di cui al co.4 dell’art. 9-ter.
    Tale termine – che decorre “dalla trasmissione della proposta ” da parte dell’ente del SSN – potrebbe infatti essere interpretato in due diverse accezioni:
    1) il termine fissa il momento ultimo entro il quale le parti possono formalizzare l’accordo contrattuale come rinegoziato a seguito della proposta da parte dell’ente. Se così fosse, decorso infruttuosamente il termine senza che il fornitore abbia accettato la proposta da parte dell’ente, l’ente stesso potrebbe recedere sine die (sempre e comunque);
    2) il termine indica il momento ultimo entro il quale, in mancanza di accordo, l’ente del SSN può validamente recedere dal contratto. In tal caso, decorso il termine di 30 senza che l’ente abbia esercitato il recesso, un eventuale recesso dell’ente sarebbe invalido in quanto fatto valere dopo la scadenza del termine ultimo di esercizio.

  2. Interessantissima spiegazione.
    una domanda, ma queste riduzioni si applicano a partire da quale data?
    Perchè gli enti hanno proposto le rinegoziazioni a partire dal 1 gennaio 2015, e quindi per le forniture già erogate e molte già pagate e di cui sono stati riscossi i compensi.
    Non riesco a trovare un’eventuale risposta nei testi di legge

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