Alla fase introduttiva del giudizio di separazione personale dei coniugi si applica il rito camerale, ai sensi degli artt. 707 e 708, c.p.c..

Dovendosi disciplinare urgentemente una situazione contingente, concernente questioni di vitale importanza quali l’affidamento dei figli minori, l’assegnazione della casa coniugale e la necessaria regolamentazione dei rapporti economici, tanto con riguardo ai figli stessi che al coniuge più debole, ai sensi dell’art. 155 c.c., è evidente come sia attribuito al presidente del Tribunale un potere discrezionale molto ampio, fermo restando l’obbligo di sentire preventivamente i difensori delle parti, nel corso dell’udienza appositamente fissata per la comparizione personale delle stesse.

Tale potere discrezionale si estrinseca nella facoltà di decidere se assumere ulteriori informazioni – pur nel rispetto della necessità di celerità dettata dalla fase presidenziale – se rimettere ogni approfondimento al giudice istruttore o, ancora, se “sentite le parti ed ottenuto il loro consenso”, rinviare l’adozione dei provvedimenti provvisori ed urgenti al fine di consentire ai coniugi di trovare un accordo, anche attraverso l’ausilio di mediatori esperti (art. 155 sexies c.c.).

Per quanto attiene all’audizione dei minori, si osserva come la medesima norma non preveda una facoltà in tal senso, bensì un obbligo che lascia pochi spazi interpretativi, sia pure in presenza di determinati requisiti (il compimento del dodicesimo anno di età o la particolare capacità di discernimento). Peraltro, non può sottacersi, in proposito, come l’entrata in vigore della L. 219/2012 sulla filiazione abbia rafforzato tale principio, introducendo, alla lett. I dell’art. 2 sulle “Modalità di esercizio del diritto all’audizione del minore”, l’obbligo di ascoltarlo in tutti quei procedimenti in cui debbano essere adottati provvedimenti che lo riguardino, salvi i casi in cui il giudice lo ritenga in contrasto con l’interesse del fanciullo o che lo ritenga manifestamente superfluo (art. 336 bis, comma I, c.c., introdotto dall’art. 53 D.lgs 28.12.2013, n. 154, in vigore a decorrere dal 7.2.2014, ex art. 108 del medesimo D.lgs. 154/2013, di attuazione della delega contenuta nell’art. 2 della L. 219/12, cit.).

Si può, pertanto, affermare che, con riferimento ai provvedimenti concernenti la prole, non si applica, né il principio della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, né quello della disponibilità delle prove, in presenza di un potere del giudice di disporre ex officio, attribuitogli direttamente dalla legge. Gli accertamenti che il Presidente può assumere nel preminente interesse dei minori sono, pertanto, molteplici e di varia natura, anche avvalendosi dell’ausilio di tecnici o dei Servizi Sociali, purché finalizzati ad ottenere ogni informazione utile all’adozione di provvedimenti realmente idonei in suo favore, che tengano conto dell’ambiente in cui vive e del rapporto che intrattiene con i propri genitori.

Per quanto attiene, invece, ai coniugi, si applicano i principi generali, nel senso che, in mancanza di un’apposita domanda, il giudice non potrà certamente disporre, nella fase presidenziale, un assegno di mantenimento che non sia stato richiesto nel ricorso introduttivo, nella memoria difensiva redatta nell’interesse del resistente o, quantomeno, nel corso dell’udienza presidenziale. Poiché, tuttavia, tali domande oggi devono essere proposte a pena di inammissibilità soltanto nel giudizio (o nella fase) di merito, si ritiene che la domanda proposta nella fase presidenziale faccia salvo il principio dispositivo del processo e che il presidente possa certamente emettere una decisione provvisoria sul punto; a meno che non ravvisi la necessità di assumere ulteriori informazioni, non essendo chiaro il quadro fornito dai coniugi mediante l’allegazione della documentazione attestante i rispettivi redditi o – ipotesi piuttosto residuale – che decida di non emettere alcun provvedimento, rinviando ogni accertamento al Giudice Istruttore.

Gli accertamenti che il Presidente può disporre, pertanto, sono volti, essenzialmente, alla determinazione dell’effettivo reddito dei coniugi rispetto alle dichiarazioni allegate dalle parti, rapportato al tenore di vita dalle stesse rappresentato. Le informazioni che il Presidente può assumere in proposito, ai sensi dell’art. 738 c.p.c., sono le più svariate: dalle richieste alla Pubblica Amministrazione, ad organi della polizia giudiziaria o anche a privati sui redditi di lavoro e sulla consistenza del patrimonio; indagini, tutte, che possono essere disposte prima della comparizione delle parti o anche all’esito di questa, in funzione della conciliazione – si pensi alla possibilità di trasformare la separazione giudiziale in consensuale all’udienza presidenziale – oltre che, naturalmente, dell’emissione dei provvedimenti temporanei ed urgenti destinati a regolare, nell’immediatezza, i rapporti di natura economica (ma non solo) di coniugi e figli.

Le parti, dal canto loro, sono tenute ad allegare, già in vista della fase presidenziale, la documentazione fiscale che ne attesti il reddito degli ultimi tre anni, nonché una dichiarazione sostitutiva di atto notorio che accerti eventuali proprietà immobiliari in capo ad uno o ad entrambi i coniugi. E’ evidente che le risultanze provenienti da tale documentazione dovranno essere compatibili con il tenore di vita rappresentato nell’atto integrativo o nella memoria difensiva, poiché, in caso di discrasia, il Presidente dovrà verificare l’esatta posizione reddituale di uno o di entrambi i coniugi, in vista dell’emissione dei provvedimenti provvisori. Non è detto, tuttavia, che il Presidente decida di non disporre alcuno degli strumenti di verifica sopra citati, ben potendo, sentite le parti ed in via presuntiva, trarre dai dati di cui dispone, dalle stesse allegati e rappresentati, elementi sufficienti a decidere quali provvedimenti emettere, al fine di regolare al meglio, in via provvisoria ed urgente, la situazione di crisi in cui versa la famiglia.

Caso 1.L’emissione dei provvedimenti presidenziali – assegno di mantenimento in misura più elevata rispetto al reddito dichiarato, in favore del coniuge e dei figli; assegnazione della casa coniugale al genitore collocatario – sulla base delle allegazioni delle parti.

 

Fatti e domande delle parti: separazione giudiziale richiesta dalla moglie – casalinga e priva di reddito,  con due figlie (una delle quali minore e l’altra non autosufficiente) – nei confronti del marito imprenditore e titolare di alcuni beni immobili, tra i quali la casa coniugale, con reddito dichiarato di euro 1884,66. In considerazione dell’elevato tenore di vita condotto in costanza di matrimonio, la moglie chiede, oltre all’assegnazione della casa coniugale dove continuerà ad abitare con le figlie, euro 5.000 mensili a titolo di mantenimento per sé ed euro 3.000 per le figlie; il marito chiede l’assegnazione del la casa coniugale e che venga disposto un assegno di mantenimento in favore della moglie di euro 300,00 mensili.

Particolarità del caso: il Presidente, in presenza di alcuni elementi allegati agli atti (attività imprenditoriale svolta dal marito, proprietà immobiliari e somme elevate depositate in banca esclusivamente a questo riconducibili, regolare e costante pagamento di consistenti spese familiari, tra le quali elevate rette scolastiche ed universitarie) ritiene di dover  presumere che il reddito del marito sia molto più elevato rispetto a quello dichiarato e dispone in via provvisoria  ed urgente, senza la necessità di effettuare ulteriori accertamenti, che quest’ultimo versi in favore della moglie un assegno mensile di complessivi euro 5.200,00 (di cui 2000,00 in favore della moglie ed euro 1.600,00 in favore di ciascuna figlia), oltre spese mediche, di  istruzione e ricreative da sostenersi per le figlie, poste per intero a carico del marito. Avverso tali provvedimenti è stato proposto reclamo, successivamente rigettato dalla Corte d’Appello.

 

 

 

 

 

 

 

 

Dal caso pratico riportato, si traggono tutti i criteri normalmente utilizzati dal Presidente del Tribunale, nell’adozione dei provvedimenti temporanei ed urgenti, quando non ravvisi la necessità di procedere ad accertamenti ulteriori, in presenza di una netta discrepanza tra il tenore di vita effettivamente condotto dalla famiglia in costanza di matrimonio, affrontato esclusivamente attraverso il reddito del marito e le esigue entrate da questi dichiarate, pur in presenza di un’attività imprenditoriale della quale è titolare e di notevoli proprietà immobiliari. Ed in particolare, la decisione appare oltremodo corretta laddove il Presidente ha ritenuto di poter procedere, in via d’urgenza, ad assegnare la casa coniugale alla moglie, privilegiando, in tal modo, l’interesse delle figlie a non subire un trauma ulteriore rispetto all’intercorsa separazione dei genitori, facendo in modo che restassero a vivere nella loro abitazione, con collocazione prevalente presso la madre, conseguentemente divenuta assegnataria della stessa casa familiare, anche perché quest’ultima, a differenza del marito, non era titolare di alcun reddito e non disponeva di altri immobili; oltre alla determinazione di un congruo assegno di mantenimento in favore delle figlie e della moglie stessa, idoneo ad assicurare loro il medesimo tenore di vita cui erano abituate. In sostanza, il Presidente, in via presuntiva, sulla base delle sole allegazioni delle parti, ha esercitato il proprio potere decisionale in ordine all’adozione di provvedimenti idonei a disciplinare e regolare la situazione contingente, concernente i rapporti tra i coniugi e con le  loro figlie, senza perdere di vista l’interesse di queste ultime.

La reclamabilità in corso di causa dei provvedimenti temporanei ed urgenti e la prova.

La necessità di una tutela in via di urgenza, nella fase presidenziale, presuppone la garanzia, per le parti, di poter modificare, in tempi brevi e senza dovere attendere l’esito dell’intero giudizio, eventuali provvedimenti emessi a seguito di errori commessi dal giudice. Ne deriva la reclamabilità, dinanzi  al Collegio, ai sensi dell’art. 708 c.p.c., dei provvedimenti temporanei ed urgenti emessi dal Presidente del Tribunale, modificabili, ai sensi dell’art. 709 c.p.c., anche dal Giudice Istruttore. Tuttavia, essendo il reclamo avverso l’ordinanza presidenziale uno strumento di impugnazione finalizzato ad una revisione integrale dei provvedimenti emessi, da esperirsi nel termine di dieci giorni dalla notificazione, pur in mancanza di una chiara disposizione in tal senso, la proposizione di un’istanza di modifica o di revoca al Giudice Istruttore in corso di causa sembrerebbe essere preclusa finché non venga deciso il reclamo stesso, potendo riproporsi soltanto in presenza di nova.

Sulla natura del reclamo introdotto dalla Legge 8.2.2006, n. 54, attualmente disciplinato dall’art. 708 c.p.c., si è a lungo dibattuto: non manca chi sostiene che si tratti di un reclamo cautelare, proposto ad un organo giudiziario diverso rispetto a quello indicato dall’art. 669 terdecies, c.p.c. soltanto per evitare che un giudice appartenente allo stesso ufficio del Presidente si trovi nella difficoltà di dover adottare una decisione difforme (Trib. Trani, ord. 28.4.2006, in Foro It., 2006, I, c. 2213), e chi, invece, ne afferma, più propriamente la assimilabilità al modello di reclamo avverso i provvedimenti emessi in camera di consiglio, ai sensi dell’art. 739 c.p.c. (Trib. Napoli, ord. 9.11.2006, in Foro It., 2007, I, c. 302). In ogni caso, l’art. 708 c.p.c. non chiarisce quale sia l’ambito applicativo di tale strumento, né, tantomeno, quali siano i limiti del potere di riesame concesso alla Corte d’Appello. Secondo l’orientamento maggioritario, tuttavia, il riesame da parte della Corte deve essere limitato alla correzione di errori manifesti ed immediatamente rilevabili, in fatto ed in diritto – come, ad esempio, concernenti l’individuazione della normativa applicabile o l’errata lettura di documenti allegati, ai sensi dell’art. 395 n. 4, c.p.c. – desumibili dallo stato degli atti, essendo preferibile riservare le ulteriori attività di accertamento al Giudice Istruttore (App. Bologna, decr. 8.5.2006, in www.giuraemilia.it, App. Trento, ord. 15.6.2006, in www.minoriefamiglia.it). Ciò comporta, ai fini che qui ci interessano, che chi si ritiene leso dai provvedimenti presidenziali non potrà addurre nuovi elementi di prova, in quanto l’attività della parte è limitata ad illustrare nei motivi di reclamo una diversa lettura dei fatti già sottoposti all’esame del Presidente, potendosi essenzialmente segnalare soltanto eventuali errori, in fatto ed in diritto, da questi eventualmente commessi, che emergano senza l’espletamento di ulteriore attività istruttoria. Ed invero, la natura sommaria della cognizione della Corte d’Appello in sede di reclamo è la medesima del Presidente del Tribunale; ne consegue l’inammissibilità delle prove costituende, essendo, invece, consentita l’allegazione di ulteriori documenti, purché riferibili a fatti nuovi rispetto alla fase presidenziale.

Il reclamo viene deciso con decreto non più reclamabile, né impugnabile in Cassazione, nemmeno ai sensi dell’art. 111 cost., proprio in ragione della sua provvisorietà (Cass. civ. Sez. I, 26.1.2011, n. 1841, in Pluris).

La fase istruttoria.

La struttura bifasica ed il particolare iter del processo di separazione personale conferisce alla fase istruttoria una connotazione peculiare e specifica rispetto al modello ordinario del processo di cognizione. Peraltro, si tratta di giudizi che, al di là del thema decidendum soggetto ad evoluzione e modifica, anche attraverso i provvedimenti immediatamente emessi a tutela della situazione contingente, incidono su questioni attinenti alla sfera più intima della persona, laddove è stato compromesso definitivamente  l’equilibrio esistente all’interno della propria famiglia.

La fase centrale, sul piano probatorio, resta, comunque, quella istruttoria, anche se, come si è visto, nell’atto introduttivo e nella memoria difensiva è prescritta l’allegazione della documentazione reddituale delle parti, ivi compresa l’attestazione di proprietà immobiliari, affinché il Presidente, in vista dell’emissione dei primi provvedimenti, possa avere un quadro il più preciso possibile della situazione da regolamentare.

E’, dunque, prescritto alle parti, nel loro stesso interesse, di allegare tutta la documentazione utile che attesti l’effettivo reddito di entrambi i coniugi, ma tale allegazione è strettamente connessa alla dimostrazione del tenore di vita realmente condotto dalla famiglia in costanza di matrimonio. Ciò in quanto, quando subentra la crisi coniugale, il coniuge più forte tende spesso a nascondere le proprie capacità economiche, al fine di risparmiare quanto più possibile nell’eventuale mantenimento del coniuge ed in quello dei figli, in vista di un aumento esponenziale dei costi derivante dalla separazione stessa. E’ di fondamentale importanza, tuttavia, che il coniuge economicamente più forte continui a contribuire nella corretta misura, tanto al mantenimento dell’altro, ove non indipendente economicamente, che a quello dei figli che devono continuare a ricevere tutti gli aiuti e le cure cui sono abituati, in vista della loro formazione personale e professionale.

Dunque, l’aspetto economico assume grandissima rilevanza e l’indagine ad esso connessa è stata notevolmente ampliata, consentendo al Giudice Istruttore (ma anche, come si è visto, al Presidente) di avvalersi di una serie di strumenti idonei a far luce sulla reale situazione reddituale della famiglia, per esempio attraverso l’ausilio della Guardia di Finanza. Più in particolare, l’art. 155 VI comma, c.c., prevede espressamente, in caso di significativa discrasia tra le risultanze dei documenti prodotti dalle parti attestanti il loro reddito e quanto emerge, anche in via indiziaria, da altre acquisizioni processuali, circa il tenore di vita goduto dalla famiglia in costanza di matrimonio, che il Giudice disponga un accertamento da effettuarsi da parte della polizia tributaria sui redditi e sui beni in contestazione – e, dunque, sull’effettivo patrimonio di cui il soggetto realmente dispone – anche se formalmente intestati a terzi. Tale norma è stata introdotta a seguito dell’entrata in vigore della L. 54/2006, c.d. sull’affidamento condiviso, a tutela principalmente del minore, ma anche del coniuge più debole, in presenza di una situazione palesemente squilibrata, anche in vista di un eventuale accordo, sempre auspicabile.

L’altro aspetto tipico della fase istruttoria nei processi di separazione è quello psicologico, tanto in relazione ai coniugi che in relazione ai figli, tutti coinvolti, sia pure in modo diverso, nella crisi familiare. Anche in questo caso, il Giudice dovrà avvalersi di consulenti tecnici particolarmente qualificati, senza, tuttavia, prescindere dall’accertamento della reale situazione di fatto e formandosi il proprio convincimento in autonomia.

Così, qualora si renda necessario, dopo avere ascoltato le parti ed i minori, un approfondimento di natura tecnica più specifico, che permetta di valutare le dinamiche relazionali tra i diversi soggetti del conflitto familiare in atto, viene disposta una consulenza tecnica che consenta una chiave di lettura psicologica di tipo professionale. Si tratta sia di consulenze di tipo psichiatrico che psicologiche in senso stretto, attraverso le quali il consulente può sottoporre le parti ed i figli minori a test psicodiagnostici finalizzati ad ottenere una diagnosi più approfondita delle personalità individuali e del riflesso delle stesse sulle dinamiche relazionali all’interno del nucleo familiare. Spesso questi test non vengono effettuati dal consulente incaricato, ma da altri specialisti delle singole diagnosi che si rendono necessarie nelle concrete fattispecie le cui relazioni andranno ad aggiungersi all’elaborato finale. Esse si estrinsecano attraverso varie modalità come colloqui, audizioni, interviste, test attitudinali, sempre nell’intento di perseguire l’interesse del minore, specialmente nelle decisioni concernenti l’affidamento o la potestà dei genitori. L’obiettivo diagnostico dominante, dunque, è rappresentato dallo studio delle relazioni intercorrenti tra i diversi soggetti del conflitto; un’analisi di tipo sistemico che parte dalla personalità del singolo ma è rivolta al gruppo familiare nel suo complesso.

L’importanza di tali consulenze è, evidentemente, indubbia; tuttavia, accade che anche questi esperti possano sbagliare nelle loro valutazioni, poiché spesso non tengono realmente conto dell’incidenza che le decisioni assunte possono avere sulla vita delle persone interessate, primi fra tutti i figli. Il giudice e gli avvocati, pertanto, non essendo addetti ai lavori cercheranno certamente di rivolgersi ai professionisti che appaiono più idonei rispetto al singolo caso, ma non sono affatto esenti dal dovere di capire a fondo ogni situazione e di agire secondo buon senso. Accade, allora, per esempio, nella pratica, che il consulente incaricato imponga alle parti ed ai figli percorsi di cura costosissimi, perché devono effettuarsi esclusivamente presso gli esperti da essi stessi indicati e non presso le strutture pubbliche. A ciò si aggiunge la necessità per l’avvocato di affiancare al CTU i propri consulenti di fiducia, che gli consentano di capire veramente la reale situazione esistente da un punto di vista tecnico-psicologico. La prima e spesso insormontabile conseguenza che ne deriva è un aumento esponenziale delle spese della famiglia, già impoverita notevolmente dalla necessità dei coniugi di separarsi.

Passando all’esame di un caso concreto, è accaduto che nel corso di una separazione dolorosissima, in cui il marito intratteneva una relazione extraconiugale talmente stabile da avere due famiglie, la figlia primogenita di cinque anni aveva scoperto tale menage parallelo del padre, perché, recandosi a sorpresa presso l’ufficio di quest’ultimo con sua madre – anche questa ignara di tutto -, vi aveva trovato un bambino di quattro anni che lo chiamava papà e che abitava sullo stesso piano dell’ufficio con sua madre. La bambina, che aveva una madre premurosa ed i nonni che l’accudivano e che le volevano bene, comprensibilmente traumatizzata, rifiutava di incontrare il padre da sola, senza la madre, una donna altrettanto comprensibilmente distrutta e traumatizzata, oltre che invalida perché affetta da una grave forma di diabete. Ebbene, il CTU nominato dal Tribunale, riconosciuto e noto come un luminare psichiatra di fama nazionale, dopo avere imposto un percorso terapeutico costosissimo da affrontare nella misura del 50% tra padre e madre (quest’ultima essendo impossibilitata a lavorare e, quindi, priva di reddito è dovuta ricorrere all’aiuto dei genitori che già si erano sobbarcati per intero il mantenimento suo e della bambina), che non ha sortito l’effetto auspicato di riavvicinare la figlia al padre, ha depositato una relazione che accertava la sindrome di alienazione genitoriale, che comportava l’opportunità di affidare la bambina – amata e coccolata dalla madre e dai nonni – ad una casa famiglia, perché la letteratura medica in questi casi afferma che il minore ha bisogno di un “periodo di riposo” da entrambi i genitori.

Pertanto, in entrambi i casi – di consulenza tecnica di natura economica o psicologica -, le difese di parte non potranno prescindere dalla scelta ponderata di propri consulenti di fiducia da affiancare a quelli nominati dal Giudice, auspicando, tuttavia, di poter collaborare con quest’ultimo, nell’ottica di raggiungere l’obiettivo finale di una corretta regolamentazione stabile della nuova situazione patologica che si è venuta a creare all’interno della famiglia, che non può prescindere dall’accertamento della verità, tenendo sempre presente la natura dei diritti in gioco, attinenti alla sfera personale ed emozionale dell’individuo.

Ulteriore tema di rilievo che investe la prova, è quello relativo alle normali preclusioni del processo, cui, spesso, si deve derogare – sempre garantendo il principio del contraddittorio – proprio in ragione dell’evoluzione che la situazione sottostante può subire ed anche in vista della peculiarità e della eterogeneità dei provvedimenti da adottare. Così, ad esempio, deve ritenersi sempre possibile l’allegazione di fatti nuovi, anche al di fuori delle normali scansioni processuali, in relazione all’evolversi della situazione sostanziale protetta, affinché il provvedimento adottato risponda il più possibile alla situazione di fatto. Allo stesso modo e per le stesse ragioni, deve considerarsi legittima la produzione documentale, anche successivamente allo spirare del termine per le memorie istruttorie, volte a verificare, ad esempio, situazioni nuove nell’evoluzione della vita dei figli. Ferma restando la possibilità per il Giudice di richiedere alle parti, come spesso accade, un aggiornamento all’attualità delle produzioni comprovanti il reddito, allegate all’inizio del processo o, medio tempore, nella fase istruttoria.

Laddove si renda necessario l’espletamento di prove orali, esse dovranno certamente essere garantite nella misura in cui il diritto alla prova rappresenta un aspetto essenziale del diritto di difesa della parte, ma devono essere limitate all’essenziale e parametrate ai danni effettivamente subiti, in quanto l’assunzione di testimoni – spesso congiunti o amici dell’uno o dell’altro coniuge – rischia di esacerbare ulteriormente il contenzioso in essere tra le parti.

Un tema particolarmente delicato è quello dell’audizione del minore, che, come già accennato, viene, ormai, imposta, in tutti i procedimenti che lo riguardino, ex lege, a seguito dell’entrata in vigore della L. n. 219/2012 che, alla lett. I dell’art. 2, ne ha disciplinato anche le modalità. In sostanza, l’ascolto del minore può essere evitato soltanto nel caso in cui il giudice lo ritenga in contrasto con il suo interesse o manifestamente superfluo, ai sensi dell’art. 336 bis, comma I, c.c.

L’ascolto del minore è, dunque, un istituto peculiare che non è riconducibile agli schemi tradizionali dell’interrogatorio libero o della testimonianza, ma che persegue pur sempre finalità istruttorie.

L’obbligo di ascolto, oggi imposto dalla legge, è stato lungamente dibattuto tra gli addetti ai lavori, fino ad una pronuncia delle sezioni unite della Corte di Cassazione (Cass. civ. Sez. Unite, 21.10.2009, n. 22238, Pluris) che ha sancito la correttezza dell’interpretazione più favorevole all’ascolto, motivata dal diritto del minore di far sentire la propria voce nel processo che riguarda direttamente la sua vita. Più in particolare, ha affermato la Corte che, secondo la normativa internazionale e nazionale in materia, il minore deve essere preventivamente ascoltato in tutti quei procedimenti aventi ad oggetto l’affidamento, la regolamentazione del diritto di visita dei genitori ed in generale ogni qual volta debbano essere regolati, in via principale o sussidiaria, gli interessi suoi propri, che possono anche essere contrapposti a quelli dei genitori, tanto da doverli considerare anch’essi parti del processo.

Dopo un primo riferimento inserito nella legge del 1987 sul divorzio, che prevedeva l’ascolto del minore soltanto nell’ipotesi in cui il Presidente lo ritenesse strettamente necessario, è stata, successivamente, introdotta la disposizione di cui all’art. 155 sexies c.c., che lo ha previsto per tutti i minori maggiori di dodici anni e per quelli, anche più giovani, con capacità di discernimento, nell’ambito di un panorama internazionale che, invece, conferiva la massima centralità al diritto del minore di essere ascoltato. Tali principi sono stati, da ultimo, ribaditi dalla recentissima legge n. 219/2012 c.d. sulla filiazione, che ha introdotto l’art. 315 bis c.c. – denominato “Diritti e doveri del figlio” – che, al terzo comma, così dispone: “Il figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età superiore ove capace di discernimento, ha diritto di essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano”.

Si è, dunque, pervenuti all’attuale disciplina che lo impone, ma presuppone pur sempre una valutazione del giudice in relazione ad eventuali contrasti con il suo interesse, tra i quali anche il caso in cui esso sia ritenuto superfluo ne rappresenta un’ipotesi, perché, ogni qualvolta ciò sia possibile, al minore deve essere, comunque, preservato il coinvolgimento in un processo, anche se, qualora lo richiedano le parti, l’eventuale posizione di dissenso da parte del giudice dovrà essere motivata.

Molto dibattuta, nel corso degli anni, è stata anche la questione concernente la partecipazione dei difensori delle parti, nell’ambito dei procedimenti di separazione. Alcuni tribunali hanno anche stabilito delle linee guida o dei protocolli che stabiliscono vere e proprie regole che consentano un ascolto efficace e non traumatico per il minore. In linea di massima, la presenza dei difensori è consentita, meglio se alla presenza anche di un consulente tecnico esperto e senza, ovviamente, la possibilità di rivolgere domande al minore; tuttavia, il Giudice può sempre decidere di escludere gli avvocati dall’audizione, qualora lo ritenga opportuno.

Non bisogna, comunque, dimenticare l’obbligo deontologico di cui all’art. 56 del nuovo codice, secondo cui l’avvocato del genitore, nelle controversie in materia familiare o minorile, deve astenersi da ogni forma di colloquio e contatto con i figli minori sulle circostanze oggetto delle stesse controversie, pena la sanzione disciplinare della sospensione dall’esercizio della professione per un periodo che va da sei mesi ad un anno.

 

La prova dell’effettivo tenore di vita e del reddito dei coniugi.

L’art. 156 c.c., nel disciplinare i rapporti patrimoniali tra i coniugi, a seguito della separazione, prescrive, tra l’altro, che il giudice stabilisca “a vantaggio del coniuge cui non sia addebitabile la separazione, il diritto di ricevere dall’altro coniuge quanto è necessario al suo mantenimento, qualora egli non abbia adeguati redditi propri”, e che la misura di tale somministrazione debba essere determinata “in relazione alle circostanze e ai redditi dell’obbligato”.

In sostanza, poiché in fase di separazione e fino allo scioglimento del matrimonio permane lo stato coniugale, anche se i coniugi vengono autorizzati a vivere separati, pur producendosi, a seguito della dichiarazione, l’effetto dello scioglimento della comunione legale dei beni, ne consegue che  l’obbligo di contribuzione economica permanga, oltre che nei confronti dei figli, anche in favore del coniuge più debole.

Pertanto, il presupposto per poter ottenere che il giudice disponga la corresponsione di un assegno di mantenimento in favore del coniuge al quale non sia addebitabile la separazione – salvo l’ipotesi residuale in cui l’addebito non sia reciproco – è che il richiedente non possegga adeguati redditi propri. Il parametro di tale adeguatezza, in base al quale opera la discrezionalità del giudice, è dato dal tenore di vita goduto in costanza di matrimonio, che, tuttavia, spesso viene necessariamente ridimensionato, a causa delle spese aggiuntive che determina il nuovo regime. Occorre, dunque, che il giudice, nella determinazione della misura dell’assegno di mantenimento, ricerchi un nuovo equilibrio che sia basato sulle effettive condizioni patrimoniali di entrambi i coniugi, comprensive non soltanto dei redditi lavorativi, ma di tutte le risorse di natura economica, anche potenzialmente produttive di reddito.

E’ fondamentale, dunque, allegare, all’atto della separazione, in aggiunta alla documentazione ufficiale attestante i redditi e le proprietà dei coniugi, anche ulteriori elementi, comprovanti – ove realmente configurabile  – la sussistenza, in costanza di matrimonio, di un menage di spesa della famiglia ben più elevato rispetto al dichiarato, che induca, eventualmente, il giudice ad avvalersi della propria facoltà di disporre una CTU, con l’ausilio della polizia tributaria.

Ed infatti, anche in materia di separazione personale dei coniugi, la giurisprudenza si è orientata nel senso di ritenere applicabile in via analogica l’art. 5, comma IX della legge 1.12.1970, n. 898, come modificato dall’art. 10 della Legge 6.3.1997, n. 74, che prevede, in caso di divorzio e di contestazioni sull’effettivo tenore di vita dei coniugi, la facoltà del Tribunale di avvalersi della polizia tributaria. Il giudice, tuttavia, non è tenuto ad avvalersene ove ritenga già compiutamente provata, ai fini della determinazione dell’assegno, un’attendibile ricostruzione della complessiva situazione patrimoniale e reddituale dei coniugi, non essendo, in questo caso, necessaria una ricostruzione analitica da un punto di vista contabile e finanziario.

 

Caso 2. – Le indagini di polizia tributaria costituiscono uno strumento processuale affidato alla discrezionalità del giudice –  se il giudice sceglie di non avvalersene non può rigettare la domanda di assegno di mantenimento sotto il profilo della mancata prova dei redditi del  coniuge onerato.

Cass. Civ. Sez. I, 17.6.2009 n. 14081, in Famiglia e Diritto, 2010, 4, 373.

 

Fatti e domande delle parti: Tizia ha proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza della Corte d’Appello che, confermando la precedente decisione del Tribunale, all’esito di un ricorso per separazione, aveva condannato il marito Caio alla corresponsione di un assegno di mantenimento della somma mensile di 1.000 euro, dopo aver rigettato la richiesta di Tizia di effettuare accertamenti ulteriori sui redditi di Caio,  ritenuta superflua dal giudice alla luce della cospicua documentazione allegata,  considerata sufficiente al fine di determinarne la reale situazione economica. La Corte di Cassazione  ha confermato la legittimità del rifiuto del giudice di merito di effettuare indagini a mezzo della polizia tributaria a carico del marito in presenza di prove sufficienti al fine di determinare la posizione reddituale di quest’ultimo. Ha, tuttavia, cassato la sentenza impugnata, ritenendola contraddittoria per avere determinato, dopo aver ritenuto provata la situazione reddituale dei coniugi ed aver accertato consistenti proprietà immobiliari in capo al marito e considerevoli  somme di denaro nella titolarità di quest’ultimo , la misura dell’assegno in soli 1.000 euro. La moglie ha chiesto al Tribunale competente che venisse pronunciata la propria separazione con addebito al marito, l’affidamento a sé del figlio minore, l’assegnazione della casa coniugale e la determinazione in proprio favore di un assegno di mantenimento, per sé e per il figlio, di euro 4.000. Il marito ha chiesto il rigetto di tutte le domande, sostenendo, in particolare, che la moglie non avesse diritto ad alcun assegno, in quanto titolare di sufficienti redditi propri. Avverso la decisione del  Tribunale che aveva posto a carico del marito un assegno mensile di euro 1000 in favore della moglie, quest’ultimo ha proposto appello chiedendo la riduzione dell’ammontare dell’assegno ad euro 500 mensili, insistendo sul presupposto che la moglie godesse già di un reddito proprio. La moglie, a sua volta, ha proposto appello incidentale, chiedendo che venisse disposta la corresponsione in suo favore di un assegno di mantenimento mensile di euro 2.000. La Corte d’Appello ha rigettato entrambi gli appelli proposti, in via principale ed in via incidentale. La moglie ha impugnato la sentenza in Cassazione, sulla base di tre motivi ed il marito ha resistito con proprio controricorso proponendo, a sua volta, ricorso incidentale. La Corte ha cassato la sentenza impugnata accogliendo soltanto il terzo motivo, in considerazione della contraddittorietà della pronuncia in base alla quale, pur in presenza di un accertato reddito elevato del marito e di un accertato elevato tenore di vita goduto dalla moglie in costanza di matrimonio era stato disposto un assegno di mantenimento dell’ammontare di soli 1.000 euro.

Particolarità del caso: in presenza di allegazioni che hanno consentito di ricostruire la posizione reddituale dei coniugi – ed in particolare quella del marito che aveva consentito alla famiglia di condurre un elevato tenore di vita – è stato ritenuto corretto il rigetto da parte del giudice, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, sorretto da congrua motivazione consistente nell’avere accertato in capo al marito un’elevata capacità reddituale, della richiesta di CTU da effettuarsi tramite polizia tributaria; gli elementi addotti dalle parti, dunque, secondo la Corte di Cassazione, hanno consentito una completa conoscenza della situazione economica del marito, non essendo, invece, richiesta una ricostruzione analitica e finanziaria dei redditi posseduti.


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  1. Lo studio non fa una grinza sia per il corretto riferimento normativo che per gli aspetti procedurali, peccato che l’autrice non abbia verificato che cosa accade in questo nostro PAESE. La materia minorile è appannaggio del sesso femminile e la giustizia è tutta orientata di genere. La carenza normativa non autorizza il giudice ad emettere provvedimenti fondati sulla sua cultura personale e nessuna legge lo autorizza a decidere sui sentimenti del minore. I provvedimenti di separazione personale risultano prestampati, almeno a Roma, nella capitale del diritto, e riempiti per l’occasione, senza alcuna tutela per il minore e per la parte più debole. Il coniuge non collocatario infatti è costretto a fare la via crucis per vedere il figlio. E il Giudice ? Sta a guardare come la coppia litiga e non assolve neanche al dovere imposto dal suo codice di vigilare e di intervenire. L’ugenza è un termine da codice, ma di fatto i ricorsi durano mesi se non anni. Ma la cosa grave è che il CSM non apre provvedmenti disciplinari a carico di quei magistrati che hanno provocato la contestazione della Giustizia europea con pesanti danni per le casse dello Stato. Che cosa s’intende per interesse del minore ?, quello di vederlo solo nei Wikend, per qualche giorno alla settimana, per qualche periodo all’anno o quello di vivere e interpretare le ansie, i timori, le aspirazioni e soprattutto le ragioni che assicurino la serenità.? Il giudice dispone e si serve di personale di servizi che si prona a servirlo, mentre la legge stabilisce competenze e funzioni autonome dei Comuni. Quando poi si dispongono percorsi protetti,falsi, inventati e anacronistici, si accorgono molto tardi che andava verificato prima della decisione se quel percorso poteva arrecare danni al minore. A questo punto tutti “scappano”, nessuno è responsabile del trauma che probabilmente, anzi certamente, avrà distrutto la vita di quel minore. Il giudice continuerà a fare il suo mestiere e fare carriera su questo caso e su altri, i servizi sociali, più colpevoli di tutti, continuano ad essere gestiti dalle stesse persone, ignoranti, incapaci ed impreparate e tutto il sistema continuerà a girare come prima. Dice un mio grande amico, don luigi Ciotti, ” solo la cultura potrà dare la sveglia alle coscienze. Una legge non ci assegna solo il compito di rispettarla, ci chiede anche di trasmetterne lo spirito, arricchirla con comportamenti coerenti, migliorarla e umanizzarla senza perdere mai di vista i cambiamenti sociali e culturali, tenendo viva l’attenzione sulla storia delle persone”. Dunque non è questione di norme o di procedure, bensì di cultura che nella giustizia minorile italiana è finita sotto la “culla “.I tribunali dei minorenni vanno soppressi e l’organico assegnato può essere impegnato su questo grande problema scoppiato della corruzione diffusa. Lasciamo stare i minori, lavoriamo per assicurare loro un mondo più onesto.

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