Interessante decisione della Corte dei Conti – sez. regionale di controllo per la Sicilia, che con deliberazione 21 gennaio 2014, n. 17, ha messo in chiaro che la scrittura privata autenticata, su supporto cartaceo, può essere utilizzata in tutti i casi in cui tale forma è prevista per la conclusione del contratto, ossia, specificamente, in caso di trattativa privata, visto che conservano piena validità le forme di stipulazione previste dall’art. 17 del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440.
Ai sensi di quest’ultima norma, com’è noto, “i contratti a trattativa privata, oltre che in forma pubblica amministrativa (…) possono anche stipularsi: per mezzo di scrittura privata firmata dall’offerente e dal funzionario rappresentante l’Amministrazione”.
La salvaguardia di tale forma di stipulazione meno solenne dell’atto pubblico è altresì prevista anche nell’art. 11, comma 13 del D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, là dove è disposto che “il contratto è stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell’Ufficiale rogante dell’amministrazione aggiudicatrice o mediante scrittura privata”.
Nel contesto di questa pluralità di forme ammesse per la stipula di un contratto e, segnatamente, nell’espressa previsione di legge che consente il ricorso alla scrittura privata autenticata nel caso di trattativa privata, desta francamente sorpresa che tale modalità sia da taluni Enti considerata illegittima, in rapporto alla conclusione di un contratto di servizio per la disciplina dei rapporti tra l’Ente locale e la società in house.
Ora, tra la società in house e l’Amministrazione intercorre un rapporto giuridico sinallagmatico nel quale il corrispettivo ricevuto dalla società costituisce il compenso per il servizio effettuato da regolare con un contratto di natura civilistica tra le parti.
Atteso ciò, non può che richiamarsi l’orientamento espresso da Avcp nella determinazione n. 1/2013 sulla forma del contratto.
Secondo tale disciplina è previsto che:
1) È ancora ammissibile e valida la stipulazione dei contratti mediante scrittura privata non autenticata in formato cartaceo e non in modalità elettronica;
2) È ancora ammissibile e valida la stipulazione mediante scrittura privata non autenticata e mediante le forme sostitutive equipollenti di cui all’ art. 17 del RD 2440, quando si tratti di contratti conclusi a seguito di trattativa privata.
Ora, l’espressione “in house” indica una gestione riconducibile allo stesso Ente affidante o alle sue articolazioni; pertanto, si è in presenza di un modello di organizzazione interno, qualificabile in termini di delegazione interorganica” (Consiglio di Stato, Ad. Plen., n. 1/2008).
La situazione dell’in house legittima perciò in re ipsa l’affidamento diretto, senza previa gara, del servizio di un Ente pubblico a una persona giuridicamente distinta.
Salvo quindi, che l’Ente locale con proprio regolamento abbia disciplinato in forma più restrittiva la materia, si conclude che un contratto di servizio con una società in house può stipularsi con scrittura privata.
Non c’è dubbio, infatti, che l’affidamento diretto in house equivalga alla trattativa privata, con la particolarità che esso è autorevolmente sostenuto dal diritto comunitario, quale pacifica deroga all’obbligo di gara.


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