Nel corso degli anni, il quadro costituzionale nazionale si è progressivamente arricchito di norme e di principi di derivazione comunitaria al punto che il diritto europeo ha finito con il considerare sotto una nuova luce il diritto alla salute.
In particolare, la normativa comunitaria ha risentito del mutato clima, della declinazione di nuovi valori e diritti, in stretta sintonia con i mutati orizzonti delle società contemporanee.
In siffatta prospettiva, merita attenzione l’art. 32 della Costituzione, secondo il quale : “La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti. Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana”.
Una chiara testimonianza del rilievo di tale asserzione ha trovato riscontro in larghissima parte delle Costituzioni europee contemporanee nonché negli stessi statuti delle Regioni italiane che l’hanno riprodotta, inserendo la tutela del c.d. diritto alla salute tra gli obiettivi di interesse pubblico che gli enti regionali devono necessariamente realizzare.
Allo stesso modo, appare conseguente che l’art. 1 della Legge n. 833 del 1978, quale legge istitutiva del Servizio sanitario nazionale, riproponga la formula costituzionale.
Come giustificato dal suo stesso tenore letterale, l’art. 32 Costituzione ha subito una lenta evoluzione e diversi percorsi interpretativi ne hanno contraddistinto l’approvazione in sede legislativa e giurisprudenziale.
Tale molteplicità di percorsi argomentativi, non solo ha portato all’applicabilità di regimi diversi ed alternativi ma ha anche comportato un opposto giudizio valutativo della formula costituzionale ex art. 32, la cui ambivalenza si manifesta nell’asserzione per cui il diritto alla salute è al contempo inteso come “fondamentale interesse dell’individuo” nonché come “interesse della collettività”.
Ciò sta a significare che si tratta di una norma attraverso la quale il costituente ha inteso attribuire un duplice significato al diritto alla salute : per un verso, va considerato come un “bene individuale da proteggere” e, dall’altro, come un “bene generale di rilevanza collettiva”.
Un primo e significativo momento di maturazione dell’art. 32 Costituzione ebbe luogo con la sentenza della Corte di Cassazione n. 796/1973 che qualificò il diritto alla salute come un vero e proprio diritto soggettivo. In altre parole, il diritto alla salute venne considerato come un “diritto assoluto e di rango primario della persona umana”, con la conseguenza che l’individuo ed il suo diritto alla salute iniziarono ad assumere sempre più un ruolo centrale al punto che lo scopo primario era di assicurare la tutela della salute a tutti i cittadini, secondo i principi di uguaglianza ed uniformità, senza distinzioni di categorie o condizioni personali e sociali.
Dunque, la Cassazione diede un forte impulso ad un nuovo progetto, certamente ambizioso, che consentì di aprire nuovi ed inesplorati orizzonti circa la norma in esame.
Di certo, fu la Riforma sanitaria messa in atto con la legge n. 833 del 1978 a rappresentare un punto di riferimento principale per la definizione dei caratteri del diritto alla salute nell’ordinamento costituzionale italiano .
Intervenuta dopo diverse “leggi ponte”, tale normativa fu definita legge di organizzazione, laddove dettava principi, forme di pianificazione e programmazione dei servizi sanitari e le relative modalità di finanziamento.
Nello specifico, contribuì all’istituzione del Servizio Sanitario nazionale (SSN), grazie al quale fu assicurato l’uguagliamento della posizione degli utenti del servizio sanitario pubblico, ben al di là di quanto imposto dalla disciplina costituzionale. In altri termini, fu esteso l’obbligo dello Stato di assicurare le prestazioni sanitarie e farmaceutiche a tutta la popolazione e non più solamente agli indigenti, come prevedeva il sistema sanitario precedente.
Si trattò di un dato normativo altamente significativo perchè sintomatico del mutato spirito dei tempi o, più precisamente, del passaggio da un modello incentrato essenzialmente sulla previdenza sociale, ove i cittadini ricevevano assistenza solo dietro il versamento di contributi agli enti mutualistici di appartenenza, ad un sistema di sicurezza sociale.
Si va ben oltre una visione riparatoria dei danni alla salute tipica del vecchio sistema mutualistico : la legge n. 833 del 1978 mirava a “ modificare le condizioni di vita e di lavoro per fare della difesa dell’attività fisica e psichica della popolazione un obiettivo irrinunciabile della riforma sanitaria”.
Come sostenuto da dottrina prevalente, nel 1978 si immaginava un servizio soggettivamente pubblico costruito per erogare livelli di prestazioni uniformi per qualità e quantità sull’intero territorio nazionale.
È il trionfo del modello di Stato sociale, che mette in crisi la matrice illuministico – liberale dei diritti di libertà, intesi sino ad allora quali diritti pubblici soggettivi, ovvero come diritti che nascono a tutela della società politica e che rimangono estranei alla società civile.
Infatti, è grazie alla riforma sanitaria del 1978 che è stato possibile dare concreta e piena attuazione all’art. 32 Costituzione, il quale, appunto, secondo una logica universalistica, sancisce il diritto alla salute di tutti gli individui. Sul punto, ha giocato un ruolo da protagonista la giurisprudenza, seppur meno recente, della Corte Costituzionale, la quale, in linea in linea col mutato orientamento, cominciò a delineare il diritto alla salute come il primo dei diritti fondamentali della persona, tale da meritare una tutela incondizionata ed assoluta anche nei confronti dell’amministrazione pubblica.
Invero, la costruzione del servizio sanitario locale ha avuto un impatto notevole anche sull’evoluzione dei rapporti tra i vari livello di governo, laddove ha rappresentato una anticipazione delle riforme Bassanini introdotte verso la fine degli anni novanta.
Per quanto concerne, invece, le successive riforme che hanno riguardato gli anni 1992 -1999, va detto che queste ultime hanno anticipato la riforma costituzionale del titolo V della Costituzione di cui alla Legge n. 3/2001.
Difatti, hanno inciso sulle competenze degli Enti locali che compongono la Repubblica.
Le motivazioni che agli inizi degli anni ’90 spinsero ad una riapertura del problema dell’effettività della salute furono rappresentate, rispettivamente, dalla crisi fiscale dello Stato e dal mutare dei soggetti pubblici.
Questo indusse il Legislatore ad intervenire sull’assetto del servizio sanitario nazionale seguendo due linee di indirizzo: una concernente l’articolazione delle competenze e, l’altra, riguardante i rapporti tra pubblico e privato.
Con la riforma del 1992 attuata con il D.L.gs n. 502 venne eliminato il ricorso alla procedura legislativa e furono spostate in capo al Governo ed alla Conferenza permanente Stato – Regioni le funzioni volte alla definizione del piano sanitario nazionale (PSN). Venne mantenuto il modello della pianificazione a cascata (livello statale e regionale) ed il controllo statale sui flussi finanziari, anche se limitato ai livelli essenziali ed uniformi di assistenza.
Per quanto concerne il secondo aspetto relativo ai meccanismi di raccordo fra servizi pubblici e privati (a seguito della Legge 59 del 1997 e del D.L.gs 112 del 1998), è con la legge delega n. 419 del 1998 che fu avviato un percorso di riforma del servizio sanitario mirante a conferire nuova luce alla programmazione sanitaria nazionale nonché teso alla realizzazione di una piena e concreta regionalizzazione ed aziendalizzazione.
È con la suddetta riforma che si è provveduto ad una rilettura degli strumenti di interazione fra pubblico e privato nell’ambito dei servizi sanitari, sia sul piano dei rapporti con i privati intenzionati ad entrare nel mercato dei servizi sanitari o a svolgere attività per conto o a carico del servizio pubblico; sia sul piano della natura giuridica dei soggetti deputati a garantire i livelli essenziali (si pensi alle USL trasformate in Aziende sanitarie locali).
Sul punto è intervenuta anche la dottrina, secondo la quale tali forme di raccordo fra pubblico e privato danno corso ad un processo di “esternalizzazione dei servizi sanitaria” sia a livello organizzativo che a livello di azione dell’attività amministrativa.
Ed è proprio questa forma di esternalizzazione dei servizi sanitari che assume un ruolo di centralità grazie alla riforma del ’99, atteso che quest’ultima ha proceduto sia ad un recupero di strumenti di programmazione del numero dei soggetti erogatori e della loro attività sia ad una reinterpretazione dell’accreditamento come atto discrezionale e non più vincolato.
In altri termini, con il D.Lgs n. 229 del 1999 si è assistito alla costruzione di un nuovo modello dei rapporti fra pubblico e privato orientato non più al libero concorso bensì ad una concorrenza programmata o limitata proprio per assicurare la programmazione dei servizi sanitari .
In tempi più recenti, la tutela di tale concorrenza limitata ha trovato un valido fondamento normativo nella Legge Costituzionale n. 3 del 2001 e, più precisamente, nel principio costituzionale della sussidiarietà orizzontale.
È nel 2001 che fu approvato un nuovo intervento legislativo con specifico riguardo ai livelli essenziali di assistenza (LEA), concetto la cui introduzione risale agli interventi riformatori del 1992 e del 1999.
Ciò che è profondamente mutato è la natura giuridica dei LEA, laddove oggi sono qualificabili come : “una species appartenente al genus dei livelli essenziali delle prestazioni ex art. 117, comma secondo, lett. m), Cost.”.
Più specificatamente, la Legge 405 del 1999 all’art. 6 ha introdotto una disciplina che scorpora i LEA dalla programmazione sanitaria nazionale, attribuendo ad un decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, la competenza a definirli, su proposta del Ministro della Salute, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze e previa intesa con la Conferenza Stato-Regioni.
Questo ha condotto gran parte della dottrina a ritenere che non sia possibile attribuire carattere normativo ai LEA essendo contenuti in un atto carente di tale qualità, ovvero il Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri.
Rilevante ai fini della comprensione dello statuto normativo dei LEA è la legge costituzionale n. 3 del 2001, laddove ha costituzionalizzato la nozione di “livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali”.
Successivamente, a circa un mese dalla suddetta riforma costituzionale si è proceduto alla individuazione dei LEA con DPCM (DPCM 29 novembre 2001).
Successivamente, con l’art. 54 della Legge 289 del 2002 si è proceduto alla legificazione dei LEA, dando copertura legislativa alle scelte già operato con il DPCM del 2001.
Negli anni successivi, inoltre, si sono susseguiti tutta una serie di interventi modificativi dei LEA. Si pensi, a tal proposito, al DPCM 28 novembre del 2003 recante : “Definizione dei livelli essenziali di assistenza, in materia di certificazioni” e, da ultimo, il d.l. n. 158 del 2012 che all’art. 5 ha disposto un aggiornamento dei LEA.
Da tale quadro normativo appare di chiara e facile deduzione l’assunto per cui la riforma costituzionale del 2001 abbia fornito un notevole contributo nella ridefinizione del quadro dei rapporti fra le fonti in tema di diritti costituzionalmente garantiti, soprattutto grazie all’introduzione della competenza normativa sui livelli essenziali delle prestazioni.
Ma, è altrettanto vero che le vicende attuative del’art. 32 Costituzione mostrano come l’esercizio della funzione legislativa abbia rappresentato, nel modello di tutela della salute, la strada principale per la trasformazione dell’ordinamento italiano.

II. La tutela della salute : il difficile equilibrio tra i livelli essenziali delle prestazioni sanitarie e gli interessi economico-finanziari.
Uno degli aspetti maggiormente problematici è rappresentato dalle procedure volte alla definizione dei criteri e dei livelli di finanziamento del servizio sanitario nazionale.
L’evoluzione della disciplina inerente il finanziamento ed i costi del servizio sanitario mostra un rafforzamento del potere esecutivo, che fa leva sulla capacità di governare i processi politici in sede di Conferenza Stato – Regioni e nelle sedi sovranazionali.
Non a caso, in tempi più recenti, le forme normative che hanno assunto maggior rilievo nell’ambito delle scelte sul finanziamento del servizio sanitario sono quelle del decreto legge e delle leggi finanziarie e di stabilità.
Quanto, invece, alle misure di responsabilizzazione delle Regioni nel reperimento delle risorse finanziarie e nella distribuzione delle stesse, due sono le direttrici seguite: da un lato, il federalismo fiscale (a partire dal D. Lgs 446 del 1997) e, dall’altro, il patto di stabilità interno fra Stato e Regioni finalizzato ad assicurare il rispetto dei parametri europei di stabilità finanziaria.
È a fine anni novanta che vengono individuati nuovi interventi volti ad accertare il disavanzo a livello regionale; nel dettaglio, è prevista una procedura di valutazione dei livelli di assistenza e di gestione dei servizi, avente il fine di al fine di garantire un rientro dai deficit di gestione finanzia e, dunque, maggiore equilibrio economico – finanziario dei servizi sanitari regionali.
Tale procedura sarebbe svolta in seno alla Conferenza Stato-Regioni, attivata su proposta del Ministro della sanità e condotta sulla base di indicatori elaborati a livello statale.
Ulteriore tappa del processo di evoluzione della disciplina del finanziamento del servizio sanitario nazionale è data dalla Legge 388 del 2000, nota come Legge finanziaria del 2001.
Tale finanziaria all’art. 83 imponeva alle Regioni di coprire i disavanzi di gestione tramite l’imposizione fiscale, in una misura fissata nel quadro di criteri sui quali il Ministro della sanità ed il Ministro del tesoro avessero raggiunto una intesa in sede di Conferenza Stato Regioni.
L’art. 86, invece, introduceva dei meccanismi di monitoraggio : il monitoraggio della spesa dei medici di medicina generale ed il monitoraggio delle prescrizioni mediche, farmaceutiche, specialistiche ed ospedaliere.
Altro punto focale era poi rappresentato dalla spesa farmaceutica, laddove nel 2003 con d.l. n. 269 fu attuata una vera e propria riforma della gestione del mercato e delle spese per i farmaci. Passaggio di indubbio rilievo fu la costituzione dell’Agenzia statale del farmaco, avente un ruolo da regista nell’ambito delle politiche farmaceutiche, in quanto mirante al contenimento della spesa farmaceutica.
Sempre in una ottica di contenimento dei costi, più tardi, con la legge finanziaria per il 2005 furono introdotti nuovi interventi concernenti il sistema premiale e sanzionatorio.
Il regime premiale prevedeva l’accesso ad ulteriori risorse statali rispetto a quelle concordate fra Stato e Regioni; mentre, i meccanismi sanzionatori riguardavano casi in cui le Regioni non procedevano al dovuto controllo della spesa sanitaria ovvero tutte quelle ipotesi in cui fosse accertato un disavanzo di gestione. E proprio l’accertamento del disavanzo avrebbe comportato l’applicazione della disciplina della sostituzione, che trova fondamento costituzionale nell’ art. 120, secondo comma, Costituzione.
In particolare, nell’ipotesi in cui fosse ricorso un inadempimento degli obblighi sanciti ex lege per il monitoraggio della spesa, veniva attribuita al Presidente della Regione la qualifica di commissario ad acta per l’adozione dei conseguenti provvedimenti ritenuti necessari.
Tuttavia, tale disciplina non è rimasta esente da critiche, riguardanti soprattutto il ventaglio di poteri attribuiti al Presidente della Regione in qualità di commissario ad acta o commissario governativo.
Non è un caso che sulla questione si sia registrato un vero e proprio contrasto di ordine dottrinale.
Più specificatamente, la dottrina maggioritaria ha inteso negare il carattere normativo dei poteri sostitutivi ex art 120 Costituzione. Su una posizione intermedia, invece, si è posto altro orientamento che ha considerato ammissibile una sostituzione normativa, sull’assunto che essa richiami il principio di sussidiarietà, quale criterio rappresentante l’asse portante della Riforma. Tale filone, arriva ad ammettere anche una sostituzione negli inadempimenti normativi delle Regioni.
Anche la giurisprudenza costituzionale ha sempre evidenziato la problematicità di tale aspetto sottolineando il rapporto tra poteri dei commissari ad acta e funzione legislativa regionale ( sul punto Sentenza Corte Cost. n. 361 del 2010 e n. 78 del 2011).
In particolare, la Corte Costituzionale ha affermato che la disciplina contenuta nel secondo comma dell’art. 120 non può essere intesa in termini riduttivi, ovvero come disciplina legittimante l’attribuzione di poteri di natura legislativa ad un soggetto nominato commissario governativo, perché ciò finirebbe col creare una violazione del principio di tipicità degli atti normativi primari.
Un simile meccanismo premiale e sanzionatorio è stato ripreso nel 2006 con la Legge 296, normativa che ha predisposto un fondo transitorio per il biennio 2007-2009 da ripartire tra regioni aventi elevati disavanzi. Ciò ha condotto alla concreta attivazione dei meccanismi dei c.d. piani di rientro, cui aderirono gran parte delle Regioni italiane dal 2007 al 2010.
Ma è nel 2011 che viene ad essere intrapreso il processo di attuazione delle disposizioni relative al federalismo fiscale nel settore sanitario, contenute nella legge delega n. 42 del 2009 .
Più precisamente, il D.Lgs n. 68 del 2011 delinea il quadro normativo dei rapporti fra Stato e Regioni per l’erogazione dei livelli essenziali di assistenza, noti come detto con la definizione di LEA.
I tratti qualificanti posti dalla suddetta normativa sono costituiti rispettivamente : dal fabbisogno sanitario, nazionale e regionale, standard nonché dal costo standard regionale nel settore sanitario.
In tale prospettiva un ruolo di rilievo è occupato dall’art. 25, comma secondo, D. Lgs n. 68 del 2011.
Non a caso, tale disposizione dispone che l’individuazione del fabbisogno nazionale standard debba avvenire in modo da assicurare la compatibilità di tale scelta con i vincoli di finanza pubblica e gli obblighi assunti dall’Italia in sede comunitaria.
Altra norma significativa è poi l’art. 26, per il quale dall’anno 2013 la determinazione del fabbisogno nazionale standard deve avvenire tramite intesa, in coerenza con il fabbisogno derivante dalla determinazione dei livelli essenziali di assistenza erogati in condizioni di efficienza ed appropriatezza.
Di certo, il Legislatore ha immaginato una disciplina graduale che garantisse un equo contemperamento tra il finanziamento della spesa sanitaria e la garanzia della stabilità finanziaria dello Stato.
Ma non sono mancate critiche. Difatti, parte della dottrina ha ritenuto che tale normativa risulti poco innovativa, in quanto non capace di eliminare le inefficienze prodotte dai diversi sistemi sanitari regionali già in deficit.
In sostanza, la motivazione di tale inefficienza risiede in una circostanza ben precisa : già le precedenti riforme degli anni 90 si ponevano quale obiettivo primario il superamento del criterio della spesa storica nella definizione della quantità di risorse da destinare al finanziamento statale dei servizi sanitari regionali.
Ulteriore punto debole del d.lgs 68 del 2011 risiederebbe, inoltre, secondo alcuni studiosi, nelle modalità di calcolo del costo standard, che neutralizzerebbero la scelta delle Regioni di riferimento e non permetterebbero di influire sull’accesso al fabbisogno nazionale standard.
Ma tale tecnica di calcolo del costo standard, invero, non presenta carattere definitivo; difatti, a partire dal 2014, ai fini della revisione dei criteri da utilizzare per la determinazione dei fabbisogni regionali standard, sarà ritenuta necessaria una Intesa in Conferenza con cadenza biennale (sul punto, così dispone l’art. 29 del decreto legislativo 68/2011).
Di più recente introduzione, risulta essere, invece, il testo del Decreto Legge n. 95 del 6 luglio 2012, recante “Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini”, convertito nella Legge 7 agosto 2012, n. 135.
Le misure contenute in tale regolamentazione pongono quale obiettivo la c.d. spending review, ovvero la riduzione o l’eliminazione degli sprechi e delle inefficienze nella spesa pubblica, in modo da favorire una maggiore crescita economica..
In particolare, in tale prospettiva, interessa l’art. 15 che trova collocazione sistematica nel Titolo III rubricato “Razionalizzazione e riduzione della spesa sanitaria”.
Tale norma introduce disposizioni urgenti volte a garantire l’equilibrio del settore sanitario, in quanto la riduzione della spesa sanitaria deve essere effettuata al fine di garantire il rispetto degli obblighi di derivazione comunitaria nonchè la realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica.
Gli attuali interventi normativi, dunque, giocano su due fronti : da un lato, si muovono in una ottica di continuità con l’orientamento passato (razionalizzazione del servizio sanitario e del correlato finanziamento) e, dall’altro, invece, sembrano propendere per un fine maggiormente garantistico in tema di sviluppo dei servizi.
È ormai palese che si tratti di una questione abbastanza nota alle manovre finanziarie dello Stato, laddove il forte decentramento ha indotto all’adozione, sul versante amministrativo e normativo, di misure sempre più tese a garantire il rispetto dei saldi programmati anche su base regionale.
Allo stesso tempo, appare evidente come, nel corso degli anni, la tutela della salute abbia risentito di forti condizionamenti che lo stesso legislatore ha incontrato nel distribuire le risorse finanziarie delle quali dispone.
Pertanto non risulta sempre possibile il raggiungimento di una armonizzazione tra le esigenze della finanza pubblica ed il diritto alla salute, tutelato dalla Carta Costituzionale come ambito inviolabile della dignità umana.
Anzi il più delle volte emerge una vera e propria carenza di equilibrio tra entrambi i settori, che ha condotto, soprattutto in tempi più recenti, la giurisprudenza amministrativa a propendere per soluzioni di non agevole e immediata comprensione.


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