Obbligo di rendere la dichiarazione ex art. 38 D.lgs, non estendibile ai procuratori “ad negotia”.

Con la sentenza n. 23 del 16 ottobre 2013 il Consiglio di Stato Adunanza Plenaria, aderendo ad un orientamento giurisprudenziale cosiddetto formalista, ha statuito che il generico rinvio all’art. 38, comma 1 del D. Lgs. 163/2006, contenuto nella lex specialis di gara non consente di estendere l’obbligo della dichiarazione ivi contenuto anche ai procuratori “ad negotia”, soggetti che formalmente non rivestono la qualifica di Amministratori o Direttori Tecnici.

In effetti, il dato letterale della norma in commento, collega la causa di esclusione per mancanza dei requisiti di moralità ed affidabilità professionale agli “amministratori muniti del potere di rappresentanza”, oltreché al “Direttore Tecnico”.


Ci si riferisce, quindi, ad una ben individuata cerchia di persone fisiche che, in base a quanto statuito dalla disciplina codicistica o dallo statuto, sono abilitate ad agire per l’attuazione degli scopi societari e che, in tale veste, qualificano l’intera compagine sociale.

Tale non è la posizione del procuratore “ad negotia”, il quale si sostanzia in una figura solo eventuale e non necessaria nell’assetto istituzionale delle società di capitali.

Valutazione della sola offerta della società riammessa alla gara a seguito di annullamento della sua originaria esclusione, a cura della medesima Commissione di Gara e ferme restando le offerte tecniche ed economiche delle altre concorrenti già scrutinate.

Con riferimento alla questione sollevata circa la sussistenza o meno, nei casi di riammissione alla gara, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di una ditta precedentemente esclusa, il Consiglio di Stato Adunanza Plenaria del 26.07.2012 ha risolto il contrasto giurisprudenziale, stabilendo che il rinnovo degli atti debba limitarsi alla sola valutazione dell’offerta illegittimamente pretermessa, da effettuarsi ad opera della medesima commissione preposta alla gara.

Sul punto, invero, non vi è alcun dubbio che la pretesa fatta valere dal ricorrente sia quella di concorrere alla gara di cui ha chiesto di partecipare e che tale pretesa possa essere soddisfatta solo attraverso la valutazione della sua originaria offerta in comparazione con le altre coavemente presentate, senza che, in contrasto con la copiosissima giurisprudenza precedente, la conoscenza delle offerte tecniche ed economiche delle altre concorrenti possa costituire un limite invalicabile.

L’accertata fondatezza del ricorso incidentale preclude al giudice l’esame del merito delle domande proposte con il ricorso principale.

Con riferimento alla questione concernente il preciso ordine di esame dei ricorsi principali e incidentali, aventi per oggetto la contestazione incrociata degli atti di ammissione alla gara di tutti i ricorrenti, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4 del 2011 ha modificato radicalmente l’indirizzo interpretativo espresso dalla precedente decisione n. 11 del 10.11.2008. Tale sentenza, infatti, aveva statuito che la fondatezza del ricorso incidentale non preclude l’esame del ricorso principale, in quanto il giudice, qualunque sia il primo ricorso che esamini e ritenga fondato, deve in ogni caso pronunciarsi su tutti i ricorsi, al fine di garantire l’interesse strumentale di ciascuna impresa alla ripetizione della gara.

Ribaltando completamente il suddetto principio, con la sentenza n. 4/2011 il Consiglio di Stato, atteso che l’esame delle questioni preliminari deve sempre precedere la valutazione del merito della domanda attorea e che il ricorso incidentale costituisce uno strumento perfettamente idoneo ad introdurre nel giudizio una questione di carattere pregiudiziale, quest’ultimo debba essere esaminato per primo e la accertata fondatezza dello stesso assuma carattere escludente, con la conseguenza di precludere l’esame del ricorso principale.

La questione è interessante alla luce della recentissima sentenza della Corte di Giustizia Europea, la quale ha ribaltato tale ultima decisione. Sul punto si attende una nuova pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.


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