E’ di pochi giorni fa la pronuncia della sentenza n. 37130/2013 con cui la Corte di Cassazione è, per l’ennesima volta, intervenuta in materia di omissione del versamento delle ritenute previdenziali stabilendo, ancora, che il datore di lavoro risponde penalmente sempre e comunque ed è punibile per concorso in omesso versamento delle ritenute previdenziali anche qualora abbia dato incarico a un terzo che poi non l’ha fatto.
Il caso è quello di un imprenditore che in seguito alla omissione del versamento delle ritenute previdenziali per i dipendenti, aveva chiesto ed ottenuto una rateizzazione da parte dell’ INPS. La questione nasce dall’avere affidato ad un suo dipendente il compito di versare le somme necessarie per coprire il debito. Non avendo quest’ultimo ottemperato a tale compito, per l’imprenditore è scattata la condanna penale. I giudici di legittimità hanno confermato definitivamente la condanna, motivando la sentenza con la regola generale della culpa in vigilando del datore di lavoro sul quale incombe l’obbligo, appunto, di vigilare sul corretto adempimento dell’obbligazione da parte del terzo incaricato.
In effetti l’omesso versamento di contributi previdenziali è il reato previsto da legge speciale (Decreto Legge 463/1983 – convertito nella legge 11 Novembre 1983, n. 638, art. 2, commi 1 e 1 bis) che punisce il datore di lavoro che non abbia adempiuto l’obbligo di pagamento all’Inps dei contributi dovuti con riferimento alla retribuzione dei propri dipendenti: “1. Le ritenute previdenziali ed assistenziali operate dal datore di lavoro sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti, ivi comprese le trattenute effettuate ai sensi degli articoli 20, 21 e 22 della legge 30 aprile 1969, n. 153, debbono essere comunque versate e non possono essere portate a conguaglio con le somme anticipate, nelle forme e nei termini di legge, dal datore di lavoro ai lavoratori per conto delle gestioni previdenziali ed assistenziali, e regolarmente denunciate alle gestioni stesse, tranne che a seguito di conguaglio tra gli importi contributivi a carico del datore di lavoro e le somme anticipate risulti un saldo attivo a favore del datore di lavoro.
“1-bis. L’omesso versamento delle ritenute di cui al comma 1 è punito con la reclusione fino a tre anni e con la multa fino a lire due milioni. Il datore di lavoro non è punibile se provvede al versamento entro il termine di tre mesi dalla contestazione o dalla notifica dell’avvenuto accertamento della violazione.”
La ratio dell’istituto è quella di garantire al lavoratore il diritto ad una regolare posizione previdenziale, punendo penalmente il datore omettente; tutela che viene garantita dalla costituzione, ex artt. 4 – 35 – 36 – 37 – 38 e seguenti. Ciò evidenzia l’indipendenza del concetto di “retribuzione” da quello di “previdenza” e la necessità di tutela costituzionale di quest’ultima. Per cui se il datore di lavoro omette di versare la retribuzione compie un illecito civile, ossia tale omissione non è penalmente rilevante. Al contrario l’omesso versamento delle trattenute è invece un illecito penale, ossia un reato.
Secondo alcuni sostenitori, il diverso trattamento sanzionatorio si giustifica sulla circostanza che il legislatore ha inteso reprimere non il fatto omissivo del mancato versamento dei contributi, ma il più grave fatto commissivo dell’appropriazione indebita da parte del datore di lavoro di somme prelevate dalla retribuzione dei lavoratori dipendenti. La fattispecie penale sanziona, dunque, il comportamento fraudolento del datore di appropriarsi indebitamente di quella parte di retribuzione del lavoratore che lo stesso deve versare all’INPS.
Ciò premesso, nel merito diverse sono state le pronunce della Corte di Cassazione che, per amor di verità, ha sempre condotto una linea dura in caso di mancato pagamento del debito previdenziale.
Di seguito ho riportato la giurisprudenza di Cassazione più significativa in merito al reato in oggetto:
Cassazione penale  sez. un. 24 novembre 2011 n. 1855: “Omesso versamento ritenute previdenziali: causa di non punibilità si verifica anche in caso di versamento nel corso del giudizio”;
Cassazione penale  sez. III 19 luglio 2011 n. 30566: “Omesso versamento ritenute previdenziali: è reato istantaneo”;
Cassazione penale  sez. III 15 luglio 2011 n. 35895: “omesso versamento ritenute previdenziali: non si richiede il dolo specifico”;
Cassazione penale  sez. III 14 giugno 2011 n. 29616: “omesso versamento ritenute previdenziali: il termine di tre mesi per il versamento decorre dalla data della notificazione del decreto penale di condanna”;
Cassazione penale  sez. III 19 gennaio 2011 n. 13100: “Omesso versamento ritenute previdenziali: la criticità della situazione non scusa”;
Cassazione penale  sez. III 15 giugno 2007 n. 35880: “Omesso versamento ritenute previdenziali: il reato si configura anche in caso di versamento di semplici acconti”.
In sintesi, in forza della giurisprudenza maggioritaria la Corte di Cassazione ha dichiarato che il reato di omesso versamento di ritenute assistenziali e previdenziali è una forma particolare di appropriazione indebita e, di conseguenza, per il suo perfezionamento, è necessaria l’effettiva corresponsione della retribuzione ai dipendenti. La corresponsione delle somme dovute ai dipendenti costituisce presupposto necessario della fattispecie illecita e deve essere dimostrata dalla pubblica accusa con documenti, testimoni o gravi, precisi e concordanti indizi.
Si tratta di un reato istantaneo che si realizza alla scadenza del termine per il versamento delle ritenute stesse, non punibile nel caso di versamento dei contributi dovuti entro il termine di tre mesi dal ricevimento della contestazione da parte dell’INPS. In difetto della contestazione il termine di tre mesi può decorrere dalla notifica del decreto penale di condanna a condizione che esso contenga i requisiti che la giurisprudenza ha ritenuto essenziali anche per la validità della contestazione da parte dell’INPS. Cioè, necessariamente indicare l’importo delle somme corrispondenti alle contribuzioni omesse, i periodi cui tali omissioni si riferiscono. Nel caso della contestazione stragiudiziale deve essere inserito l’invito a pagarle e la messa in mora del datore di lavoro con l’avvertimento che il mancato pagamento delle specifiche somme ivi indicate comporta la punibilità per il reato.
Come visto non sempre tutto è perduto.


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