Qualche tempo fa leggevo in un blog di diritto che in Europa il Consiglio di Stato Italiano e quello Olandese potevano considerati afflitti da una carenza di quella terzietà che dovrebbe contraddistinguere l’amministrazione della giustizia in generale.

In particolare modo si contestava che sia in quello olandese, che in quello italiano, erano presenti contemporaneamente sezioni giurisdizionali e consultive che rendevano effettivo il pericolo che uno stesso giudice fosse chiamato all’uno e all’altro ufficio avendo prima assunto le vesti di referente o giudice per lo stesso caso o casi analoghi.

Ma, a mio parere, i problemi che affliggono il Consiglio di Stato non sono di questo natura, bensì altri e che potranno essere illustrati in un’occasione futura in forma molto più esauriente.

Quello che invece qui si vuole sottoporre all’analisi attenta dei giuristi è quanto sta accadendo nell’ultimo anno in materia di interpretazione e applicazione della legge 104 del 1992 e delle modifiche apportate dalla successiva legge 183 del 2010.

Si tratta di due leggi che afferiscono ai diritti di tutela delle persone soggette ad handicap e conseguentemente dei diritti delle persone che sono chiamate ad assisterle, in rapporto ai propri obblighi con le rispettive amministrazioni o datori di lavori.

Cosa accade dunque.

Nel 2012 e in questi primi mesi del 2013, il Consiglio di Stato, sia in sede giurisdizionale che consultiva (nei casi sollecitati dai ricorsi straordinari al PdR) nell’affrontare la spinosa questione dei trasferimenti di impiegati pubblici, per motivi legati all’assistenza di famigliari portatori di gravi handicapp, si è comportato come un Giano bifronte, nel senso che ha aperto o chiuse le porte dell’accesso al beneficio a secondo di quale sezione è stata chiamata ad interviene per derimere il caso.

In sede giurisdizionale.

La legge 104 del 1992 (Legge 5 febbraio 1992, n. 104 “Legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate.”, pubblicata in G. U. 17 febbraio 1992, n. 39, S.O.) prevedeva all’art. 33 c. 5, prima dell’entrata in vigore dall’articolo 24, comma 1 della Legge 4 novembre 2010, n. 183, per la concessione dei benefici alle persone che avrebbero dovuto assistere parenti in grave stato di handicapp, dei requisiti di esclusività e continuità nell’assistenza.

Con l’avvenuta modifica legislativa sono venuti a cadere detti presupposti ed adesso l’art. 35 c. 5 della legge 104/1992 prevede, diversamente da prima, quanto segue: “ Il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.”.

E’ così che allora le sezioni del CdS, in sede giurisdizionale, in forza di una corretta interpretazione letterale e logica della norma, si sono uniformati su un giudicato che riconosce il trasferimento del dipendente pubblico, sia esso appartenente o non al comparto sicurezza e difesa (e vedremo più avanti il perchè di questa specificazione) ad una sede vicina alla località di residenza del parente soggetto a grave handicapp da assistere, contrariamente alle tesi delle rispettive amministrazioni che avevano denegato il beneficio stesso opponendosi.

In particolare la Sez. Quarta (in sede giurisdizionale) con la sentenza n. 04047/2012 R.P.C. e n. 03411/2012 R.R. del 09/07/2012 afferma che: “In conclusione, ragioni testuali e sistematiche inducono a considerare la novella dell’art. 24 applicabile a tutto il personale dipendente senza eccezioni: siano a quando, cioè, la legislazione attuativa richiamata dall’art. 19, non interverrà e non detterà disposizioni speciali e derogatorie, la disciplina comune in materia di assistenza ai familiari disabili potrà trovare applicazione anche per il personale delle Forze Armate, di Polizia ed ai Vigili del Fuoco.”.

In buona sostanza, nel caso oggetto della sentenza, il Ministero della Difesa eccepiva che il trasferimento non poteva essere accolto perché, seppur vero che si riconosceva l’applicazione della norma al caso di specie, la stessa doveva essere derogata in virtù della presenza nella medesima legge (183/2010) del riconoscimento della specificità delle FF AA e delle FF PP, che, a suo parere, esclude gli appartenenti al comparto dal beneficiarne.

Di parere opposto invece, alla fine, è stata la Sezione del CdS, la quale ha giustamente fatto osservare che l’art. 19 è soltanto una norma di principio generale che rinvia a decreti attuativi che finora non sono stati ancora nemmeno approntati.

Coerentemente sulla stessa linea si è mantenuta la medesima sezione con la recentissima sentenza n. 00518/2013 R. P. C. n. 03602/2011 R. R. del 28.01.2013 in cui ha riaffermato così il contenuto della precedente sentenza, in parallela sintonia con analoga sentenza della Terza Sezione del medesimo CdS : “Sulla portata di quest’ultima (ed accedendo dunque alla seconda problematica), il Collegio rileva che, dopo un iniziale orientamento in senso negativo, la Sezione ha raggiunto un indirizzo univoco nel senso della soppressione del requisito della esclusività (come anche della continuità) da parte dell’art. 24 della legge sopra citata ( in questo senso v., ad es., Cons. di Stato, sez. III, n.1293/2012, cit.).”.

In sede consultiva

Purtroppo in questa sede le cose hanno preso una deriva diversa, contraddittoria e opposta, infatti la Sezione Seconda in Adunanza del 5.12.2012 (Affare n. 0529802012) ha “rigettato” il ricorso di un militare che aveva chiesto il trasferimento a sede più agevole, ai sensi dell’art. 33 c. 5 della legge 104/1992, asserendo che: “La modifica richiamata, come introdotta dalla legge n. 183 del 2010, non è quindi idonea, in atto, a far venir meno il presupposto dell’esclusività, quale requisito per poter in concreto fruire del beneficio del trasferimento. In sostanza, le direttive militari che concernano l’applicazione della legge n. 104 del 1992 rimangono legittimi, nella parte in cui prevedono che il beneficio in questione presuppone che il dipendente interessato sia l’unica persona in grado di assistere l’handicappato con continuità, condizione questa che non è assolta quando vi sono altri famigliari in condizione di garantire l’assistenza

In buona sostanza, facendo salva l’interpretazione che esiste un rimando nell’applicazione dispositiva dell’art. 19 della legge 183/2010, la Sezione del CdS fa discendere questa sua conclusione, a parere personale errata, dal fatto secondo cui proprio perchè ancora non esistono i decreti attuativi della norma rimangono in vigore per i militari e le altre FF di PP. i precedenti presupposti di esclusività e continuità!

Ancora, contraddicendosi nella stessa logica seguita finora, afferma che in ogni caso il benefico è ancorato alle necessità di natura militare che il proprio status costringe gli appartenenti alle FF AA ed alle FF OO e che : “con riferimento agli appartenenti alle forze armate, la predetta disciplina innovativa troverà piena applicazione solo dopo l’emanazione di appositi atti legislativi che terranno conto della peculiarità dei compiti, degli obblighi e delle limitazioni personali previsti dalla leggi e regolamenti…….”!

Cioè, quando saranno definiti gli ambiti di restringimento dei diritti dei militari a causa del loro status, allora sarà applicata la norma che permetterà loro di avere riconosciuto, in maniera più ampia, il diritto all’assistenza del proprio parente senza soggiacere ai presupposti di esclusività e continuità.

Questo è l’apice della contraddizione logica e dell’antiapoditticità!

Nell’Affare n. 08200/2012 del 9 gennaio 2013 la medesima Sezione giunge a negare, inizialmente, tout court, l’esistenza delle modifiche apportate dalla legge 183/2010, dando per scontato che la legge richiede assolutamente i presupposti di continuità e esclusività includendone addirittura uno innovativo di antecedenza dell’assistenza.

Nella parte conclusiva riesce perfino a ribaltare il principio delle fonti (secondo cui esiste una gerarchia delle medesime) e per cui la legge 183/2010, pur avendo introdotto rilevanti novità (che non esplicita, quale appunto l’art. 24) recede davanti al d.lgs n. 66/2010, peraltro emanato antecedentemente alla prima, proprio in relazione alle esigenze imposte dallo status militare del richiedente.

E del tutto evidente che non si tratta del naturale processo di attività giurisprudenziale ma di un vero è proprio contrasto giuridico-applicativo che va a formare e consolidare criteri e generi applicativi di notevole portata per il cittadino che si trova a dover tutelare i propri interessi legittimi e come, in questo caso, anche diritti soggettivi, riconosciuti dalla legge nella propria formulazione più lineare e fruibile possibile.

Pertanto risulta del tutto appropriata la metafora posta nel titolo, secondo cui l’accesso alla giustizia passa attraverso un immaginario Giano bifronte, che a secondo della faccia che presenta accoglie o rigetta (a fattispecie uguali) le richieste di giustizia dei cittadini, sia essi semplici dipendenti pubblici o soggetti a status limitato!

Giunge peraltro a soccorrere la tesi della legittima fruizione del beneficio degli operatori delle FF PP l’ultima circolare del Ministero dell’Interno, sull’applicazione della legge 104/1992, del 19/02/2013 che, uniformandosi alla prima sentenza della IV Sez. del CdS, così recita : “Sino ad oggi, questa Amministrazione ha assoggettato l’erogazione dei benefici previsti dalla legge n. 104/92 al vincolo che non ci fossero altri familiari idonei a prestare assistenza al disabile (permanenza del requisito della c.d. esclusività).
Tuttavia, il più recente indirizzo giurisprudenziale del Consiglio di Stato (sentenza n. 4047 dell’11.7.2012) ha affermato il principio secondo cui la nuova disciplina in materia di assistenza ai familiari disabili deve trovare applicazione, nella nuova formulazione (che esclude i requisiti della continuità e dell’esclusività quale condizioni per l’accesso ai benefici previsti) nei confronti di tutto il personale dipendente, senza eccezioni e, quindi, anche per il personale della Polizia di Stato.
La conclusione cui è pervenuto il giudice amministrativo induce a non ritenere più suffragabile l’orientamento adottato da questa Amministrazione e, pertanto, si ritiene più conforme alla ratio della legge e della giurisprudenza in materia propendere per l’abrogazione del requisito dell’esclusività dell’assistenza.” .

Alla fine si può, soprattutto condividendone le sentenze oltrechè le motivazioni delle stesse, suggerire che, nel caso qualche appartenente alle FF AA (a quanto pare in parte oggettivamente ancora esclusi dalla legittima fruizione del beneficio di cui alla legge 104/1992) dovesse adire per tutelare i propri interessi e dovesse scegliere tra la la sede giurisdizionale e quella consultiva (a cui giungerebbe attraverso il ricorso straordinario al PdR) farebbe meglio ad affidarsi a quella faccia di Giano bifronte che porta, metaforicamente parlando, in testa una bilancia!

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8 COMMENTI

  1. buona sera chiedo scusa ma desidererei una informazione in materia , avendo presentato una domanda di trasferimento legge 104 /92 mi e stato risposto dall’amministrazione (gdf) che il mio reparto di appartenenza a un deficit di 27 unita nel mio ruolo di appartenenza . comunque anche dove io ho chiesto di essere trasferito sono sotto organico nel mio ruolo , e nel reparto dove mi trovo siamo circa un centinaio di persone nel mio ruolo quindi un reparto grande , quindi volevo sapere se ci sono i presupposti e in che percentuale se faccio un ricorso al TAR che vada a buon fine . Grazie in anticipo per la risposta .

  2. salve, vorrei anch’ io una informazione. il mio fidanzato lavora da dicembre 2014 nel ministero della difesa. avendo la possibilità di usufruire del permesso di assistere il suo familiare secondo la legge 104, dopo quanti mesi può presentare la domanda di trasferimento? in più, essendo lui assistente tecnico per la meccanica, motoristica ed armi potrebbe trasferirsi nella legione carabinieri di Catanzaro ? c’è per lui li un ruolo o posto riservato al suo profilo?

  3. E’ possibile che due sorelle si alternino per l’assistenza al disabile padredal 24/08/2011 al 25/08/2011 per ottenere entrambe la scelta della sede più agevole art. 33, comma 5, L. 104/92? Le Amministrazioni hanno concesso a tutte e due le sorelle la sede di lavoro più agevole senza nulla eccepire. Il padre è deceduto un anno dopo e tutte e due le sorelle sono rimaste nelle sedi agevolate. Il tutto è un abuso o è normale? In Italia tutti i parenti di un disabile si possono alternare nell’assistenza ed ottenere la sede di lavoro più agevole?
    Grazie per la risposta.
    Maria Rosaria

  4. Salve, volevo “approfittare” della sua preparazione in materia se possibile.
    Sono un carabiniere appena arruolato ed un ex militare dell’esercito italiano.
    Congedatomi per fine ferma dall’esercito, mi sono trasferito a casa di mia zia Carmela, poiché sono coincise situazioni familiari poco piacevoli, cioè dire l’aggravamento di mia nonna paterna, Antonietta, oramai defunta, e le cattive condizioni di salute di mia zia, mai sposata e convivente da sempre con mia nonna, sua madre.
    Qui dove vivo ho sempre e solo avuto loro come parenti vicini, a parte i miei genitori e mio fratello, e posso dire con assoluta fierezza che è come se avessi avuto altre due madri. Detto ciò, non mi sono di certo tirato indietro quando, rientrato in sede e vedendo la situazione peggiorata, hanno avuto bisogno di un sopporto sia morale che fisico, soprattutto considerato il fatto che sono sempre stato il nipote “preferito”, sicuramente vista la vicinanza e l’assidua presenza nel tempo.
    Non intendo annoiarla con la storia della mia vita, quindi cercherò d’essere sintetico ma conciso: dopo varie vicissitudini mia nonna è venuta a mancare, ne è susseguita l’affiorarsi di una sindrome depressiva da parte di mia zia e la successiva scoperta di un tumore maligno, per fortuna emerso e combattuto in tempo.
    A tutt’oggi sto frequentando il corso di formazione per allievi carabinieri a Reggio Calabria, quindi in attesa di essere mandato al primo reparto, e mi chiedevo se potevo usufruire della legge 104 per essere trasferito più vicino possibile per continuare a sostenere mia zia Carmela, oramai settantaduenne, nubile e affezionatissima a me, riconosciuta invalida civile al 100% anche a causa di altri traumi.
    Resto in attesa di un suo riscontro. Cordialmente Fabrizio.

  5. Per Vanessa e Davide.

    L’Italia per antonomasia è definita la Patria del Diritto, per le ataviche origini e la consolidata tradizione storica che i nostri avi ci hanno tramandato e di cui oggi ancora beneficiamo.

    Purtroppo oggi questa definizione è soltanto una cortina fumogena orchestrata ad arte da coloro che detengono amministrativamente (e direi politicamente) il potere e che, grazie anche ad una ancora non bene incardinata responsabilità dirigenziale diretta, possono abusare delle proprie funzioni a danno del cittadino.

    Nei vostri casi esistono due sistemi per opporvi a quelle che credete delle ingiustizie (e secondo me anche a buon diritto) la denuncia (intesa come strumento per rendere pubblica la cosa ponendola all’attenzione dei media e di Enti diversi che potrebbero diversamente intervenire) e il ricorso agli strumenti amministrativi e in ultima analisi giudiziari.

    Rimango a vostra disposizione per ulteriori dubbi.

  6. Gentile avvocato, Buonasera!

    Una sola domanda…! Sono 7 anni che aspetto un trasferimento in ambito sanitario per L.104/92 e non capisco perchè trovandomi in status di Madre Single e figlia di entrambi genitori malati di tumore maligno.

    Qui in Campania hanno stabilizzato contratti a termine e resi a tempo indeterminato scavalcando istanze di trasferimento di dipendendenti pubblici bisognosi come me.

    La Campania trasferisce in Sanità solo se ti rivolgi ad un tribunale del lavoro o perchè ti rivolgi ad un politico o perchè sei figlio di.. Io voglio giustizia!
    Sono stufa del marcio che gira nei tunnel sotterranei della Sanità Campana! E chissà quante altre Regioni sono nella stessa situazione.

    Si è tagliato tanto a prò di chè? Per avere lunghe liste di attesa a scapito dell’utenza per personale ridotto e non capace di sopperire alla richiesta di assistenza!
    Hanno rinnovato per l’ennesima volta il blocco del turn over..!

    Ho tutti i requisiti giuridici per avere il trasferimento e non accetto che un diritto come questo debba essere trasformato in cortesia…Scandaloso!

  7. buonasera, volevo sapere cosa si intende per “trasferimento ove possibile”? Mi è stata rigettata una domanda di trasferimento 104 per assistere una persona disabile con la seguente motivazione ” la sede da Lei richiesta è gia a pieno organico e non richiede altri militari con il medesimo incarico del riccorrente”
    domanda: puo essere rigettata per questo motivo oppure hanno fatto un abuso di potere in quanto non mi danno la possibilità di assistere una persona disabile? oppure posso appellarmi a questo, poi sono a conoscenza che ci sono 3 posti liberi in altre mansioni…. io ho la precedenza ad occuparle? grazie per la vostra collaborazione

  8. Premesso che non sono un giurista, ma una persona che cerca di capire, interpretare e soprattutto mettere in relazione le cose. A mio avviso vi è un grosso fraintendimento nelle modifiche apportate alla legge 104/92 dalla 183/2010. Infatti nella previgente formulazione si richiedeva “continuità” nell’assistenza ad un portatore di handicap, nella nuova, ossia con le modifiche introdotte dalla l.183/2010 è richiesta “assitenza ad un portatore di handicap con connotazione di gravità”, ma la legge 104/92 speficia che affinchè si possa riconoscere la connotazione di gravità la persona deve aver bisogno di assistenza “permanente, continuativa e globale”, specifica che ovviamente rende superfluo inserire nel comma 3 dell’art.35 (strettamente legato al comma 5) la parola continuità. e soprattutto si parla di un tipo di assistenza che un appartenente alle FF.PP. o FF.AA. non puiò garantire nei trermini richiesti dalla legge che viene invocata, perchè se in servizio a Torino non è nelle oggettive condizioni di prestare assistenza “permentente, continuativa e e globale” ad un disabile domicialito a Palermo, o a Bari o a Metra. Ed inoltre si deve anche sottolineare che l’uso dell’indicativo presente nella formulazione normativa indica un’azione esistente nel momento e non anche una azione che si svolgeva in passato (e che quindi è stata interrotta con l’accettazione di un posto di lavoro lontano dal disabile) o un’azione che si intende avviare nel futuro.
    Tra l’altro la stessa l.183/2010 ha reintrodotto il requisito dell’esclusività laddove ha sottolienato che 1 sola persona può avvalersi dei benefici previsti dalal legge ed ha istituito la specifica BB.DD. (vds nel senso art.33 co.7 bis.)

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