Il fermo disposto dalle autorità portuali ganesi prende le mosse da un’ingiunzione dell’Alta Corte di Giustizia di Accra disposta contro il comandante della fregata argentina nell’ambito di un procedimento di recupero crediti avviato da un’istituzione finanziaria straniera, la NML Capital Limited, contro l’Argentina. Immediata è stata la reazione di questo Stato che, dopo aver inutilmente cercato di comporre la lite per via diplomatica, il 30 ottobre 2012 ha richiesto l’istituzione di un tribunale arbitrale, ai sensi dell’art. 287 della Convenzione sul diritto del mare (CDM) e del suo Allegato 7, nonché la contestuale prescrizione di misure cautelari in pendenza della decisione sul merito. Il 14 novembre 2012, l’Argentina ha successivamente adito il TIDM di una richiesta di misure cautelari ai sensi dell’art. 290, par. 5 CDM; questa norma prevede infatti che, nelle more della costituzione del tribunale arbitrale, qualunque tribunale designato di comune accordo dalle parti o, entro un termine di due settimane dalla richiesta delle misure cautelari, il TIDM possa adottare, modificare o revocare dette misure se ritiene che il tribunale da costituire abbia prima facie competenza e che l’urgenza della situazione così esiga. Le misure cautelari così disposte possono successivamente essere modificate, revocate o confermate dal tribunale arbitrale investito della controversia. In passato, il TIDM ha effettivamente avuto l’occasione di prescrivere misure cautelari in vari altri procedimenti su questa base.
La competenza del tribunale scelto dalle parti essendo limitata, ex art. 288 CDM, alle controversie relative all’interpretazione o applicazione della CDM o di un altro accordo internazionale in connessione con i fini di quest’ultima, la prima questione da risolvere era quella dell’effettiva esistenza di una controversia in merito all’applicazione o interpretazione della CDM suscettibile di fondare la competenza del costituendo tribunale arbitrale e, conseguentemente, la competenza del TIDM per prescrivere misure cautelari.
A questo riguardo sono state ritenute inconferenti le norme della CDM relative al diritto e alla libertà di navigazione in alto mare ed al passaggio nel mare territoriale, pur invocate dall’Argentina, mentre una diversa conclusione è stata raggiunta in merito all’art. 32 CDM che fa salve le immunità delle navi da guerra e delle altre navi di Stato in servizio non commerciale. Da parte argentina è stato sostenuto come tale norma codifichi la regola di diritto internazionale generale dell’immuntà delle navi militari e sia applicabile anche alle acque interne, di cui i porti fanno parte; lo stesso Tribunale ha indicato che, in assenza di espresse limitazioni geografiche al suo campo di applicazione e pur essendo collocata in quella parte della Convenzione relativa al mare territoriale ed alla zona contigua, l’art. 32 CDM potrebbe essere applicabile a tutte le zone marittime, comprese le acque interne. Ciò che rileva, tuttavia, è la divergenza di posizione dei due Stati in merito all’applicazione ed interpretazione di una norma della CDM, divergenza che ha consentito al Tribunale di ritenere sussistente una controversia atta a fondare la competenza prima facie del tribunale arbitrale da costituire.
L’ulteriore requisito da verificare era quello dell’urgenza della situazione. Una nave da guerra è espressione della sovranità dello Stato e come tale, qualunque impedimento frapposto allo svolgimento della sua missione e all’osservanza dei suoi doveri è fonte di possibili conflitti inter-statali, oltre che di una violazione delle immunità riconosciute alle navi da guerra dal diritto internazionale consuetudinario. Il Tribunale ha altresì rilevato l’avvenuto tentativo delle autorità ganesi di procedere all’abbordaggio forzato dell’ARA Libertad e di dirigerla forzatamente verso un diverso ormeggio successivamente alla richiesta argentina di costituire un tribunale arbitrale.
Per questi motivi, ritenute soddisfatte le condizioni cui è subordinata la prescrizione di misure cautelari ex art. 290, par. 5 CDM, con decisione unanime il TIDM ha ingiunto al Gana di rilasciare immediatamente e incondizionatamente l’ARA LIbertad, di garantire che la nave ed il suo equipaggio possano lasciare il porto di Tema e le zone marittime poste sotto giurisdizione ganese e che siano adeguatamente rifornite a tale fine. È altresì previsto che, entro il 22 dicembre 2012, entrambi gli Stati trasmettano un rapporto iniziale al Tribunale di Amburgo in merito ai provvedimenti adottati o alle azioni intraprese per dare seguito alle misure cautelari adottate.
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