Può accadere, e accade molto spesso, che i dipendenti pubblici (nei settori non privatizzati) vadano in pensione con la quantificazione da parte del datore pubblico di una pensione provvisoria e che di seguito, a distanza di anni, pur dopo aver improntato la propria vita, patrimoniale ed affettiva, a quei valori, ricevano la liquidazione definitiva della pensione con un importo inferiore, con conseguente attività coattiva dell’I.N.P.D.A.P. / I.N.P.S. a recuperare le somme asseritamente indebite con decurtazione diretta alla fonte.

Ci si chiede allora se, a fronte della regola della ripetibilità delle somme indebitamente erogate dallo stato, in forza dei principi costituzionali del buon andamento ed efficienza della pubblica amministrazione, i provvedimenti di recupero adottati siano o meno in contrasto con il legittimo affidamento ingenerato negli interessati alla stregua del trattamento pensionistico seppur provvisorio illo tempore riconosciuto.

Su tale questione il giudice delle pensioni (pubbliche) è intervenuto numerose volte nel tentativo di contemperare i due anzidetti principi, ma ciò determinando un altalenante orientamento, peraltro giungendo a conclusioni opposte che minano la massima garanzia della certezza del diritto.


In un arco temporale di circa 13 anni, a partire dal 1999, la Corte dei Conti a Sezioni riunite è intervenuta ben quattro volte con decisioni diverse e giungendo da ultimo nello scorso luglio a dare, ci auguriamo, definitiva composizione a tale inverosimile contrasto interpretativo

In particolare, con la sentenza n. 1/1999/QM del 14 gennaio 1999 le sezioni riunite della Corte dei Conti hanno affermato che “alla luce delle norme di diritto comune (art. 2033 c.c.), in presenza di un indebito formatosi in relazione all’erogazione del trattamento provvisorio di pensione, si deve ritenere l’irrilevanza della buona fede del percettore”.

Tale principio è stato applicato, con orientamento pressoché costante ed uniforme, da gran parte della giurisprudenza successiva, sia da parte delle sezioni territoriali che da parte delle sezioni d’appello, almeno fino a quando, nel 2007, non sono state nuovamente chiamate a pronunciarsi, in sede di risoluzione di questione di massima, le stesse Sezioni riunite.

Ed infatti, con sentenza n. 7/2007/QM del 7 agosto 2007, le Sezioni riunite, nel pronunciarsi nuovamente sulla questione, dando primario rilievo al principio dell’affidamento e ai principi affermati dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 in materia di termini del procedimento, affermarono l’opposto principio di massima secondo cui “in assenza di dolo dell’interessato, il disposto contenuto nell’art. 162 del d.P.R. n. 1092 del 1973, concernente il recupero dell’indebito formatosi sul trattamento pensionistico provvisorio, deve interpretarsi nell’ambito della disciplina sopravvenuta contenuta nella legge n. 241 del 1990, per cui, a decorrere dall’entrata in vigore della legge n. 241 del 1990, decorso il termine posto per l’emanazione del provvedimento definitivo sul trattamento di quiescenza, non può più effettuarsi il recupero dell’indebito per il consolidarsi della situazione esistente, fondato sull’affidamento riposto nell’Amministrazione”.

Dopo circa quattro anni, l’organo nomofilattico della Corte dei Conti, con la sentenza n. 7/2011/QM del 26 maggio 2011, nel risolvere una questione di massima sollevata dalla Sezione giurisdizionale per la Regione Siciliana avente ad oggetto una prospettata equiparazione del provvedimento provvisorio di pensione a quello definitivo ai fini della possibilità o meno, da parte dell’Amministrazione, di correggere eventuali errori di diritto in precedenza commessi, ha in parte rivisitato il proprio precedente orientamento ed ha precisato ed attenuato l’avviso in precedenza espresso sull’irripetibilità dell’indebito, ribadendo con chiarezza la piena vigenza delle norme che consentono all’amministrazione il recupero dei pagamenti non dovuti ivi analiticamente elencate e descritte (art. 162 del d.P.R. n. 1092 del 1973; art. 406 del R.D. n. 827 del 1924; art. 3 del R.D.L. n. 295 del 1939; art. 3 del d.P.R. n. 1544 del 1955), ed ha, peraltro, radicalmente escluso che si possa equiparare il trattamento provvisorio di pensione a quello definitivo, affermando testualmente che “gli artt. 203, 204 e 205 del d.P.R. n. 1092 del 1973 non si applicano al trattamento provvisorio di cui all’art. 162 del summenzionato testo unico delle pensioni, con la conseguenza che, sino all’adozione del provvedimento definitivo di pensione, sono possibili modifiche del trattamento provvisorio stesso, attesa la sua natura interinale”.

Peraltro, in linea con la giurisprudenza del Consiglio di Stato ivi richiamata (Cons. Stato, IV, 24 maggio 2007, n. 2651), le Sezioni riunite hanno altresì affermato che “la Pubblica amministrazione non perde il potere di adottare il provvedimento di recupero, poiché tale esito, di carattere sanzionatorio a tipologia decadenziale, non risulta previsto da nessuna disposizione generale; (..) pertanto – hanno proseguito queste Sezioni riunite nella predetta sentenza n. 7/2011/QM – allorché sia conferita la pensione provvisoria, espressamente definita, e come tale riconosciuta, interinale, è del tutto ammissibile che la medesima sia soggetta ad una valutazione che potrebbe (..), per svariati casi e motivi, superare i tempi definiti dal regolamento senza che (..) sia de facto applicabile il principio dell’irripetibilità delle somme erogate ma non dovute, semmai intervenendo la possibilità, in presenza di colpa dell’Amministrazione, del danno da ritardo [art. 7, comma 1, lett. c), della legge 18 giugno 2009, n. 69]”, con l’ulteriore precisazione che “(..) qualora l’adozione del provvedimento definitivo di pensione risultasse oltremodo tardiva, non vi sarà danno per il collocato a riposo (..), e ciò perché (..) vi sarà un completo momento satisfattivo nella sanzione del c.d. danno da ritardo procedimentale” (cfr. Corte dei conti, Sez. riun., n. 7/2011/QM).

Da ultimo, con la sentenza n. 16/2011/QM del 28 novembre 2011, le medesime Sezioni riunite, nel dichiarare inammissibile la questione sollevata dalla sezione giurisdizionale per la Regione Piemonte per carenza di contrasto orizzontale alla data di deposito dell’ordinanza di rimessione, hanno, tuttavia, rilevato che “si rinviene, invero, allo stato, un’unica pronuncia (la decisione della Sezione Prima giurisdizionale d’appello n. 449 del 5 ottobre 2011), che, sulla base di un’autonoma valutazione del tema, si allinea alla tesi accennata nella sentenza di queste Sezioni riunite n. 7/2011/QM”.

Ciò posto, a fronte di questo contrasto inesauribile di orientamenti interpretativi, si è giunti alla recentissima sentenza della Corte dei Conti a sezioni riunite 2/7/2012 n° 2/2012/QM laddove è stato ancora una volta affrontato l’annoso contrasto relativo alla irripetibilità delle somme erogate senza titolo al pensionato e, in particolare, nell’ipotesi di trasformazione della pensione da provvisoria a definitiva.

Nella riferita pronuncia è stato affermato il seguente principio: “Lo spirare di termini regolamentari di settore per l’adozione del provvedimento pensionistico definitivo non priva, ex se, l’amministrazione del diritto – dovere di procedere al recupero delle somme indebitamente erogate a titolo provvisorio; sussiste, peraltro, un principio di affidamento del percettore in buona fede dell’indebito che matura e si consolida nel tempo, opponibile dall’interessato in sede amministrativa e giudiziaria. Tale principio va individuato attraverso una serie di elementi quali il decorso del tempo, valutato anche con riferimento agli stessi termini procedimentali, e comunque al termine di tre anni ricavabile da norme riguardanti altre fattispecie pensionistiche, la rilevabilità in concreto, secondo l’ordinaria diligenza, dell’errore riferito alla maggior somma erogata sul rateo di pensione, le ragioni che hanno giustificato la modifica del trattamento provvisorio e il momento di conoscenza, da parte dell’amministrazione, di ogni altro elemento necessario per la liquidazione del trattamento definitivo”.

La sentenza sembra, ci auguriamo, pone l’ultimo capitolo sulla vessata questione, ma anche, qualora dovesse risultare successivamente contraddetta, pare davvero notevole nella ricostruzione che fa del principio di affidamento, con importanti conseguenze nella soluzione di molte fattispecie in cui un soggetto privato entra in contatto con la pubblica amministrazione.

Vale la pena, pertanto, indugiare, su questa ricostruzione.

A dire dei giudici della Corte dei Conti il principio di affidamento può definirsi come lo stato di fiducia di un soggetto sull’apparenza delle situazioni e dei fatti divergenti dalla loro effettiva sostanza, che si configura e si consolida a seguito di un lungo periodo di tempo variabile a seconda della fattispecie concreta, attraverso il lungo protrarsi di una situazione di “apparentia iuris” che, in virtù, appunto, del tempo e delle buona fede, viene a sovrapporsi alla fattispecie reale. Secondo tale accezione, l’affidamento esprime l’esigenza, propria della giustizia sostanziale, di dare giusto rilievo ad una valutazione della buona fede che tenga conto, nella regolazione dei rapporti giuridici, del comportamento delle parti. Più specificamente, nel suo significato più ristretto l’affidamento indica le ipotesi in cui l’ordinamento accorda la propria tutela allo stato di fiducia.

A conferma del rilievo che il principio ha ormai assunto nel nostro ordinamento, è stato ricordato che anche la Corte di Cassazione ha avuto modo di affermare, recentemente, la sussistenza del principio nemo venire contra factum proprium, che determina, appunto, anche nell’ambito dell’ordinamento nazionale, la rilevanza del principio del legittimo affidamento quale espressione delle clausole generali di correttezza e buona fede, arrivando a considerare assorbita in esso anche la c.d. Verwirkung, prevista nell’ordinamento tedesco ed intesa come inerzia nell’esercizio del proprio diritto, tale da ingenerare un legittimo affidamento nella controparte (cfr. Cassazione n. 9924/2009).

La stessa giurisprudenza della Corte dei conti ha avuto modo di dare rilievo al principio in parola, affermando che “il principio della tutela del legittimo affidamento è immanente in tutti i rapporti di diritto pubblico ed assolve ad una funzione di integrazione della disciplina legislativa, o comunque, un preciso vincolo ermeneutico per l’interprete” (cfr. Corte dei conti, Sez. giur. Reg. Puglia, 4 dicembre 2008, n. 942).

Proprio alla luce dei principi elaborati dalla giurisprudenza comunitaria, la cui valenza nell’ambito dell’attività amministrativa è ora espressamente affermata nel nostro ordinamento in forza del rinvio ad essi operato dall’art. 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241, come modificata dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15 e successivamente dalla legge 18 giugno 2009, n. 69, il legittimo affidamento è stato identificato come una situazione di vantaggio assicurata ad un privato da uno specifico e concreto atto o comportamento dell’autorità amministrativa, che non può essere in seguito rimossa, salvo che ciò non sia strettamente necessario per la tutela dell’interesse pubblico e fermo restando, in ogni caso, l’indennizzo della posizione acquisita (cfr. Corte giust., 3 maggio 1978, C 112/77, Topfer/Commissione, cit.). Sulla scia di tale orientamento, la giurisprudenza comunitaria ha stabilito altresì che “il legittimo affidamento sussiste allorché l’individuo si trovi in una situazione dalla quale risulti che l’Amministrazione gli ha dato aspettative fondate” (Corte giust., 19 maggio 1983, C 289/81), “che trova il suo fondamento nell’ambito del principio della certezza del diritto e delle situazioni giuridiche soggettive” (cfr., in terminis, Corte giust., 19 settembre 2000, C 177/99, 181/99, Ampafrance and Sanofi; Corte giust., 18 gennaio 2001, C 83/99, Commission/Spain).

Il principio in parola trova il suo fondamento nei principi di correttezza e buona fede che presidiano i rapporti tra privati, e risponde all’esigenza di fondo, che ispira tutta la legge sul procedimento amministrativo del 1990 e del rinnovato rapporto fra Pubblica amministrazione e cittadino, di una Amministrazione sempre più efficiente e paritaria nei rapporti con i privati, al punto da conferire un ruolo secondario al principio di legalità rispetto alle aspettative legittimamente ingenerate nel privato, laddove è stato affermato nella giurisprudenza amministrativa che “la certezza del diritto e la stabilità dei rapporti giuridici tendono a prevalere sul principio di legalità, con la conseguenza che gli atti dell’autorità – seppure illegittimi – possono aver prodotto nei destinatari un affidamento circa i vantaggi loro assicurati, affidamento che non può essere sacrificato in ragione di motivi di interesse pubblico” (cfr. Tar Lazio – Roma, Sez. III, 10 gennaio 2007, n. 76).

Che i principi affermati dalla legge n. 241 del 1990 siano finalizzati ad affermare una Amministrazione sempre più efficiente e paritaria nei rapporti con i privati, e un rinnovato rapporto fra Pubblica amministrazione e cittadino, in cui trovi il dovuto rilievo e la dovuta considerazione anche il principio dell’affidamento di cui è parola, è confermato dal fatto che anche di recente il legislatore, con l’art. 1, comma 1, del d.l. 9 febbraio 2012, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 aprile 2012, n. 35, ha apportato ulteriori modifiche alla predetta legge n. 241 del 1990 in materia di conclusione del procedimento amministrativo, sostituendo, in particolare, il comma 9 dell’art. 2 della legge stessa, prevedendo che “la mancata o tardiva emanazione del provvedimento costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente” (art. 2, comma 9, della legge n. 241/1990, come sostituito dall’art. 1, comma 1, del d.l. 9 febbraio 2012, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 aprile 2012, n. 35 ).

Alla stregua di tali premesse, e sul piano più strettamente definitorio, è stato osservato che l’affidamento legittimo e ragionevole è espressione di un principio che impone al soggetto pubblico che voglia esercitare il suo potere nei confronti del privato, di tenere nel debito conto l’interesse alla conservazione di un vantaggio (ovvero un bene o un’utilità), conseguito in buona fede dal privato stessa per effetto di un previo atto o di un comportamento della pubblica amministrazione, a ciò finalizzato, unitamente all’indefettibile requisito che detto vantaggio si sia consolidato per effetto del decorso di un significativo lasso temporale.

Per altro verso, ed al fine di dare una veste concreta, a tali petizioni di principio sono state individuate le figure sintomatiche che consentono di individuare e preservare l’anzidetto principio laddove è stato riferito che l’affidamento consta di tre elementi costitutivi, e precisamente:

1) un elemento oggettivo, consistente in un vantaggio del privato identificabile in maniera chiara ed univoca;

2) un elemento soggettivo, idoneo a rendere l’affidamento “legittimo”, nel senso che il privato deve mostrare una plausibile convinzione di avere titolo all’utilità ottenuta, con la conseguenza che è tutelabile solo l’affidamento radicato nella buona fede in senso soggettivo, e che non merita, per contro, protezione l’aspirazione all’intangibilità di quanto il privato stesso abbia ottenuto con dolo;

3) un elemento temporale, che consente all’affidamento legittimo di diventare pieno e di consolidarsi solo allorché si sia al cospetto di un vantaggio conseguito in un arco di tempo tale da persuadere il beneficiario della sua stabilità, se non della sua definitività, sicché il decorso del tempo più che un fattore di potenziamento dell’affidamento, finisce per esserne un elemento costitutivo.

In conclusione, ed anche tralasciando l’oggetto specifico della pronuncia in commento, ci sembra che i rilievi delle Sezioni riunite della Corte dei Conti hanno apportato un notevole contributo di civiltà giuridica nella comprensione del principio del legittimo affidamento, nell’auspicio di vedere lo stesso applicato nella risoluzione giurisprudenziale di tanti – troppi casi in cui il privato cittadini è leso dai ritardi e dalla burocrazia patologici della Pubblica Amministrazione.


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