In base al criterio generale del petitum sostanziale in materia di riparto della giurisdizione, che ha riguardo alla natura della posizione soggettiva di cui si chiede tutela nei confronti della pubblica amministrazione, in materia di contratti pubblici, sono devolute alla cognizione del giudice ordinario tutte le controversie sorte nella fase di esecuzione del contratto, in quanto hanno ad oggetto posizioni di diritto soggettivo inerenti al rapporto di natura privatistica sorto a seguito dell’aggiudicazione e della successiva stipula del contratto.

Nello stesso senso è l’orientamento nomifilattico della Cassazione che ha statuito che il rapporto costituitosi con un’amministrazione pubblica per effetto di un contratto ancorché attinente all’esercizio di un pubblico servizio, ha natura privatistica. Ne consegue che la controversia promossa dal privato nei confronti dell’amministrazione per controversie sorte nella fase di esecuzione del rapporto negoziale è riservata alla cognizione del giudice ordinario, trattandosi di controversia attinente a posizioni di diritto soggettivo .

Quanto alla materia dello smaltimento dei rifiuti, a parte che solo lo smaltimento dei rifiuti urbani strictu sensu è definito servizio pubblico, mentre non può riconoscersi tale natura a tutti i servizi richiesti ai soggetti esercenti il servizio di igiene urbana, la convenzione al riguardo stipulata tra il Comune e la società, deve essere riguardata, al di là del nomen iuris, come un contratto di diritto privato, nel quale le parti sono poste su un piano paritetico, con la conseguenza che le controversie da essa originanti, attenendo a diritti soggettivi, sono devolute alla cognizione del giudice ordinario .


D’altra parte è ormai principio acquisito quello secondo cui gli atti aventi carattere paritetico e valenza meramente civilistica costituiscono esplicazione di poteri negoziali, previsti dalle norme contrattuali, con conseguente applicazione dei termini prescrizionali in materia di impugnazione e non quelli di decadenza.

Nessun rilievo, poi, è da attribuire all’art. 33 del D.Lgs. n. 80 del 1998 come riformulato dall’art. 7, l. n. 205 del 2000, atteso che la norma invocata devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo l’intera fase dell’evidenza pubblica di scelta del contraente che si conclude con l’aggiudicazione definitiva, rimanendo esclusa la fase successiva di esecuzione del contratto.

Tanto meno appare coerente al sistema del riparto di giurisdizione la cognizione del giudice amministrativo in materia di irrogazione di sanzioni (penalità) contrattualmente previste per inadempienze contrattuali, in relazione alle quali si confrontano tradizionalmente posizioni delle parti aventi consistenza di diritto soggettivo e come tali devolute alla giurisdizione del giudice ordinario.

 


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